经营者集中的常见误区与合规要点

修订后的《反垄断法》已于 2022 年 8 月 1 日正式生效 ，大幅度提高了对违法实

施经营者集中案件的处罚标准 。随着中国对经营者集中交易的强监管进入常态 化，交易是否可能触发经营者集中申报义务，成为了交易各方需要首要考虑的问 题。本文拟针对经营者集中的常见误区与合规要点问题进行介绍，以供企业参考。

问：如何判断特定交易是否构成《反垄断法》所规制的经营者集中？ 如果交易各 方的经营业务没有任何重合 ，是否属于经营者集中？

答：判断特定交易是否构成《反垄断法》所规制的经营者集中的要件为是否有经 营者在该交易中通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经 营者施加决定性影响(合称控制权)。具体情形包括：(1)经营者合并；(2)经营者通 过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等

缔约方式取得对其他经营者的控制权。对于新设合营企业，如果有两个或以上经 营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中 。因此，交易各方的经营业务是否 存在重合或者上下游关系，与判定所涉交易是否构成经营者集中之间没有直接关 系，只要经营者以某种方式取得了对其他经营者的控制权，则可能会被认定构成 经营者集中。

问 ：如果交易方拟收购的股权比例不到 50% ，不属于交易方财务并表的子公司 范围 ，是否可能构成经营者集中？

答：经营者可能通过多种方式获得构成经营者集中的控制权，需要根据股权结构、 股东会表决权、公司董事会组成、高管任免权等因素进行综合判断，不能仅基于 收购的股权比例不高等单方面因素判定某一交易不构成经营者集中，亦不能仅从 公司法、证券法、财务报表等维度的控制权进行判断。在中国执法实践中，存在 大量交易方认购股权比例较低(例如，股权认购比例低于 10%)，但仍被反垄断执 法机构认定为获得了控制权的经营者集中交易。因此，即便是对于拟收购股权比 例不高的交易 ，仍需要综合与公司控制权结构相关的因素进行判断。

问：如何判断经营者集中交易是否达到了申报标准？ 如果交易方未实际从事经营 业务或者营业额很低 ，是否属于应当进行申报的情形？

答：根据现行有效的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，是否属于应当

进行申报的经营者集中 ，  以参与集中的经营者的上一会计年度营业额为判定标

准 ：(1)参与集中的经营者中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额 均超过 4 亿元 ，并且(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营

业额合计超过 100 亿元，或者在中国境内的营业额合计超过 20 亿元。判断参与 集中的单个经营者的营业额是否达到申报标准时，所计算的营业额范围不仅包括 参与集中的该经营者的自身营业额，还应当按照相关规定合并计算所有具有控制 权关系的关联主体的营业额。因此，即便是在直接参与交易的主体自身的营业额 很低或者未实际从事经营业务的情况下，如其所在集团内的关联公司的数量较多 和/或营业额较高，则在合并计算营业额后，仍可能会达到经营者集中申报标准。 国家市场监督管理总局于 2022 年 6 月 27 日发布了《国务院关于经营者集中申 报标准的规定(修订草案征求意见稿)》  ，对于经营者集中申报标准作出了调整 ， 但该修订稿目前尚未正式通过，相关内容后续可能会被进一步调整，建议企业密 切关注修订进度。

问：基金类交易等金融投资的主要目的是为了获取收益，并不是为了参与市场竞 争 ，是否属于经营者集中申报的范围？

答：许多投资人认为，不同于公司之间的合并与收购、设立合营公司等交易行为， 基金的设立与投资是为了获取财务投资上的收益，而非参与市场竞争，因此不属 于反垄断执法机构的监管范围。事实上，如果基金的设立、投资或退出等行为使 得经营者通过某种方式取得了对其他经营者的控制权，则构成经营者集中。其中， 对于基金的设立，由于普通合伙人通常对经营性事项有最终决策权，一般会被认

定为拥有控制权，而有限合伙人是否拥有控制权需要在具体交易中具体分析。例

如，在 2022 年 2 月 15 日公告的新宜(上海)股权投资基金合伙企业与厚朴融灏(天 津)投资管理公司等经营者新设合营企业案中 ，交易双方分别作为新设的基金合 伙企业的有限合伙人、普通合伙人 ，对新设的基金合伙企业具有共同控制权。

问：如果达到了经营者集中申报标准，需要在什么时间提交申报？提交申报后是 否就可以完成交割？

答：根据《反垄断法》，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当 事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。根据《关于经营者 集中申报的指导意见》，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向市场监管 总局申报，以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为 已签署的集中协议。实践中，为了提高经营者集中申报与审查程序的效率，建议 企业在交易意向与协议文件基本敲定后，即开始着手准备经营者集中申报所需材 料，并在集中协议签署后及时提交。对于达到了申报标准的经营者集中，只有在 取得了审批通过的决定后才能够进行交割、实施集中。如若在经营者集中申报提 交后、未获审批前完成或部分实施经营者集中，例如，在经营者集中审查过程中 已经完成了新设合营企业的注册登记、收购股权的转让等，则可能会被认定构成 违反《反垄断法》规定的“抢跑”行为 ，  申报义务人将因此承担行政处罚责任。

问 ：如果违法实施了经营者集中 ，相关主体可能面临哪些法律责任与后果？

答：在《反垄断法》修订前，经营者违法实施经营者集中的，可以对申报义务人 处 50 万元以下的罚款 。修订后的、现行有效的《反垄断法》大幅度提高对违法 实施经营者集中案件的处罚幅度，并根据是否具有排除、限制竞争效果作出区别 规定：

(1) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的 ，责令停止实施集中、限期处分股 份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处上 一年度销售额 10%以下的罚款；

(2) 不具有排除、限制竞争效果的 ，处 500 万元以下的罚款。

此外 ，《反垄断法》在修订后新增了可以加重处罚的情形 ，同样可能适用于当事 人违法实施经营者集中的情形。如反垄断法执法机构认定当事人违法实施经营者 集中属于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的” ，可处上一年度 销售额 50%以下的罚款 。此外 ，经营者因违法实施经营者集中被处罚的信息将 按照国家有关规定记入信用记录 ，并向社会公示 ，给相关主体带来的名誉损失， 可能影响其上市、融资或其他计划。

问 ：如果交易方 (单个和/或合计) 的营业额没有达到经营者集中申报标准 ，是 否就完全不会涉及到经营者集中申报问题？

答：根据《反垄断法》规定，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集 的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄 断执法机构应当依法进行调查。就目前的执法趋势而言，中国反垄断执法机构高 度关注参与集中的一方经营者主要为初创企业或者新兴平台，以及因采取免费或 者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型 的平台经济领域的经营者集中。涉及这些情形的交易，属于被中国反垄断执法机 构发起主动调查的“高风险区” ，尤其是对于可能涉及到“扼杀式收购”的交易 ，  即