编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
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国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。
本案编者：王照青，中国政法大学2018级国际经济法硕士研究生，电子信箱：wangzhaoqing@163.com。（武汉大学国际法所博士生毕航协助校对）
书面评析报告全文
案件事实
一
（一）投资事实
在1990年国家向市场经济转轨的背景下，捷克斯洛伐克银行系统进行改革，由中央银行同时负责货币政策和商业银行业务的“垄断银行”制度瓦解，开始建立私人商业银行体系。1993年，捷克斯洛伐克解体，捷克共和国(以下简称“捷克”)独立。为了维持稳定，其成立由捷克政府全资控制的实体Ceska Financni（以下简称“CF”）向破产银行提供国家资助。CF会以指定价格购买参与银行的劣质（不良）资产（最多不超过其注册资本的110％），作为回报，该银行将在七年后以指定价格购回仍未收回的资产。这种安排为参与银行提供了为期7年的无息贷款。
作为CF参与行之一的捷克联合银行，为清理资产负债表，提高盈利能力，在2001年底实施重组计划。在捷克政府的支持下，捷克联合银行寻求可以收购并协助其重组的投资者。2002年3月，荷兰Invesmart有限责任公司（以下简称“Invesmart”）决定收购捷克联合银行，计划进行重组，然后在中短期内将其出售给战略投资者。4月，Invesmart向捷克国家银行（Czech National Bank，CNB）提出收购申请。11月9日，Invesmart正式收购捷克联合集团公司的60%股份（该联合集团公司当时约持有捷克联合银行75%的股份），同时直接持有捷克联合银行22%的股份。但Invesmart并未就其直接持有的捷克联合银行股份付款。
（二）被诉行为
2002年，由于捷克的市场利率已降至4％以下，因此捷克联合银行遭遇日益严重的财务问题。至2003年2月19日，捷克联合银行出现显著的资产流动性危机，其CEO瓦夫拉先生请求与财政部长就银行危机进行会晤，并且宣称如无法得到公共支持，储蓄将不断外流，银行将不得不关停。同日，瓦夫拉先生会见了CNB官员，向CNB递交流动性资金支持申请，但却遭到CNB拒绝。2003年2月20日，捷克联合银行关闭了所有分行，然后CNB开始进行吊销该银行许可证的行政程序。2004年6月9日，捷克联合银行当时的破产受托人赫瑟罗娃女士提出破产申请，但因Invesmart尚存有对捷克联合银行的债务而遭到拒绝。2004年8月9日，Invesmart向布拉格初级法院申请撤销其承担的与捷克联合银行有关的债务，声称该债务因捷克联合银行违反《银行法》而无效。这项索赔在仲裁庭作出裁决时仍在审理中。
（三）程序时间轴
1991年4月29日，荷兰与捷克斯洛伐克共和国签订《捷克斯洛伐克共和国与荷兰王国鼓励和保护投资协定》（以下简称“《捷-荷BIT》”）。
1994年12月8日，捷克向荷兰确认，捷克作为捷克斯洛伐克共和国的继承国继承该条约。
2003年7月29日，双方尝试友好解决争端。
2003年10月24日，双方在布拉格举行会议，但未有效解决争端。
2007年2月14日，本案申请人基于《捷-荷BIT》第8条争端解决条款提交仲裁申请。
2007年8月24日，仲裁庭组建后进行预审。
2007年8月30日，仲裁庭发布了第一号程序令，规定仲裁语言为英语，仲裁地为法国巴黎，庭审将在英国伦敦进行。
2007年12月12日，申请人提交第一次诉状。
2008年3月27日，被申请人提交答辩状。
2008年3月27日，被申请人向仲裁庭提交了申请书，责令申请人为该仲裁中被申请人可能产生的费用提供担保。
2008年5月21日，申请人向仲裁庭提交了反对该申请的答复。
2008年7月3日，仲裁庭作出决定，表明其无权作出针对被申请人2008年3月27日申请的命令，。
2008年7月18日，申请人再次提交诉状。
2008年10月6日，被申请人提交二次答辩状。
2008年11月4日，申请人就被申请人在其答辩状中关于以下内容的指控向法庭提交了特别陈述：Invesmart的负责人于2002年10月16日向捷克国家银行提交了Invesmart股东会议的“虚假会议记录”。
2008年11月5日，被申请人针对申诉人的报告向法庭提交了一份简短的陈述。
2008年11月10日至18日，在英国伦敦举行庭审。
（后续程序未公开）
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
申请人基于以下原因，认为被申请人违反《捷-荷BIT》：
（a）被申请人涉嫌间接征收其在捷克联合银行的投资而未给予任何补偿；
（b）被申请人撤销其对外资银行的国家支持这一行为违反公平公正待遇；
（c）被申请人行为可能构成直接征用；
（d）被申请人行为构成任意、不合理和/或歧视性措施。
基于此，申请人要求被申请人支付损害赔偿，赔偿其遭受的所有损失。
2.被申请人的反对意见
被申请人基于三个原因对仲裁庭提出管辖权异议：
（a）申请人不是荷兰国籍投资者；
（b）申请人并未实际在捷克投资；
（c）申请人在捷克法庭的行为使其不可再辩称其合法拥有捷克联合银行及股东公司的股份。①
在实体层面，请求驳回申请人全部诉求。
（五）仲裁庭结论
仲裁庭裁定对本案有管辖权，同时确认：
（a）被申请人没有违反其在《捷-荷BIT》下对申请人所应承担的义务；
（b）驳回申请人的索赔申请；
（c）裁定各方自行承担费用。②
①Invesmart v. Czech Republic, Award, June 26, 2009, at para 175.
②supra note ①, at para 560-78.
主要法律争议
二
（一）被申请人的行为是否因损害申请人合理预期而违反公平公正待遇条款
1.申请人的主张
仲裁申请人主张捷克违反了《捷-荷BIT》第3条第（1）款规定的公平公正待遇标准。该条规定“缔约一方应确保对缔约另一方投资者的投资提供公平和公正的待遇”。
申请人认为，被申请人违反公平和公正待遇要求的一大原因是，被申请人承诺给捷克联合银行提供国家资助这一行为使得申请人产生合理预期，而这种预期在2002年10月24日CNB批准了lnvesmart的第三次获取捷克联合银行控制权的申请时已经具体化。另外申请人认为，其在与捷克政府的沟通过程中已多次表示其对捷克联合银行的投资取决于捷克政府对该银行授予国家资助。申请人认为，捷克政府已通过明示和默示的方式承诺给予捷克联合银行国家资助，明示的方式体现为政府官员的承诺，默示的方式体现为CNB的批准。申请人认为，如果财政部不承诺提供国家资助，则其收购捷克联合银行的申请就不会得到批准，因此当CNB于2002年10月24日批准申请人获得该银行的控股权时，就已经履行了根据国际法可强制执行的国家资助的承诺。申请人提供了几类证据来支持其描述CNB批准其收购的特征，包括：机构间书面通讯、CNB内部政府文件（证明了CNB认为Invesmart不会在没有国家资助的情况下投资）、2002年9月24日和2002年10月24日举行的内部政府会议涉及对银行收购事项的沟通等，申请人未另行证明Invesmart对捷克的国家资助有合理期望。
在庭审中，申请人还提出，在CNB批准投资之后，捷克当局改变了政策规则并开始对授予国家资助施加新条件。这最终导致政府拒绝了对Invesmart的援助，违反了申请人的预期。首先，申请人Invesmart此前并不所知的是，捷克副总理曾向欧盟表示，其不会给予银行业任何新增的国家资助。其次，Invesmart代表于2002年11月5日与财务部等代表举行会议，会议上提到任何国家资助都必须“由保护竞争办公室（Office of the Protection of Competition，OPC）确定目标、限制范围及预先批准”，并且必须得到政府的批准。这标志着国家资助机制正在转变，将需要更多细节信息。
2.被申请人的主张
被申请人在答辩书中根据Waste Management v. Mexico案③划定的公平公正待遇标准，主张公平公正待遇标准的两个最基本特征是：（i）仅在超过东道国行为的某种最低程度的不当行为时才构成违反；（ii）该标准的主要特征是保护投资者的期望，但该期望必须是合法合理的，并且应遵循投资时的国内法律规定及当时的整体商业环境。其后，被申请人从事实与法律两方面论证申请人的违反“合法期望”的主张不成立。
在法律方面，根据捷克法律和欧盟法律，国家资助并非一项权利，实际上除非相关竞争主管部门允许，一般禁止国家资助。《捷-荷BIT》第8条第（6）款规定，法庭必须“根据法律作出决定，特别但非排他性地考虑”，特别是“有关缔约方的现行法律”和“……缔约双方之间的其他相关协议的条款”的规定”，被申请人声称，根据其本国法律及荷兰和捷克加入的各项协议（包括捷克加入欧盟的条约），2002年时均禁止提供国家资助。因此，获得国家资助并非可强制执行的权利。鉴于东道国法律并未赋予获得国家资助的一般权利，而是除非获得豁免一般禁止进行国家资助，因此被申请人主张，申请人不可能拥有违反东道国法律的“合理期望”。
在事实层面，被申请人也对申请人的描述持怀疑态度，其指明申请人指出若干捷克政府实体对国家资助作出保证或承诺，但申请人必须提交具体的、准确的书面承诺文件来加以证明。申请人在并未提交任何明确书面承诺文件的情况下，不可主张其有基于明示或默示承诺对捷克政府实体能够提供国家资助的合理期望。
最后，被申请人进一步主张，有约束力的承诺和合理的期望之间要有根本的区别。可以明确确定，当国家做出特定的承诺时，即会产生有约束力的承诺，这种承诺足够具体，投资者可以信任。然而，合理期望是“一种给予公平公正待遇的方法”，而不等同于合同。即使假设被申请人曾给予申请人享有某种待遇的期望，但是这并不意味着国家没有给予这种待遇就违反了公平公正的待遇标准。期望必须是确切的期望，即承诺的内容和条件已发生了实质性变化。情势会发生变化，期望不是保证，当情势改变时也不会适用对一国政府的禁反言(“estopple”)的要求。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭主要基于六个方面对该诉求进行分析。
（1）尽管投资者的期望是主观的，但对于仲裁庭而言，却需要检验这种期望是否能证明诉求在国际法上客观成立。申请人仅仅真诚地抱有期望是不够的，期望还必须是合理的，并且申请人必须在所有情况下都做出合理的决定。如果期望是不合理的（例如消息不足或过于乐观），则投资者持有该期望并不重要。
（2）投资者期望的证据来源可以是合同文件等。
（3）评估是否是合理期望时要考虑时间上的维度，在某种程度上，期望是基于投资者对政府官员的作为和/或声明的依赖，它必须基于行政官员实际如何与投资者沟通接触。仲裁庭认为，如将声称的期望建立在当时投资者还不了解的内部政府讨论的内容是不合适的，则如已向投资者披露了特定政府讨论或协商程序的内容，则可以辅助投资者产生合理期望。
（4）投资者进行投资时进行的尽职调查在评估其期望中起着重要作用。投资者（特别是当前情况下在诸如金融服务等高度管制的行业中进行投资的投资者）在现行法律框架的范围内，有责任进行尽职调查以审查投资。
（5）投资者的期望必须基于东道国现行的法律监管制度。尽管在某些情况下有建议对投资者的主观期望给予足够的重视，但它们不应成为东道国义务的确定来源。在这方面，仲裁庭认可被申请人所援引Saluka案的部分裁决：“如果将条款措词局限于字面理解，将强加东道国的义务，这是不适当、不现实的。保护外国投资免受不公平和不公正待遇的范围不能完全由外国投资者的主观动机和考虑因素决定，该预期必须视具体情况提升到合法、合理的水平”④。仲裁庭指出，在确定被申请人在条约下的义务时，仲裁庭必须考虑适用的法律。在本案中，该法律包括东道国的法律和缔约国应遵守的其他相关国际协定，这些法律能够指导仲裁庭确定投资者的主观期望是否合法。
（6）区分国家的不同公权力实体是很重要的。尽管出于国际责任考虑，政府实体的行为应归属于国家，但在确定违约问题时，这不能用来掩盖国家不同公权力实体之间不同能力的分配。投资者以各种方式与国家接触，除非存在某种代理关系，否则，一个没有实际决策权的国家公权力实体就不能约束依法享受实际行政权力的国家公权力实体。就本案而言，由于投资者明知财政部、捷克中央银行、OPC和捷克国家银行之间存在管辖权、权限和责任的划分，因此其意思表示不能混为一谈。
并且，无论国家资助的提议如何提出，在仲裁庭看来，申请人合法期望的论点都应以内阁和OPC的批准为前提。根据申请人提交的在2002年10月24日之前财政部长所传达的信息，如果部长提交请求则银行将获得国家资助。但考虑到支配国家资助的法律框架，财政部长无法简单地在不考虑捷克和欧盟法律要求的情况下，对该银行的申请加盖印章。部长必须确认它具有实现银行稳定目标的合理前景，这就要求申请人提交符合法律要求的重组计划，以求获得其他各机构的同意。
仲裁庭并不认为申请人对“财政部将遵循程序”的合理期望是指这种期望将产生其期望的资助结果。被申请人的确作出并承担了程序上的承诺，但没有作出对结果的承诺，申请人应理解该情况。同时如证据所示，部长最终得出结论《重组计划》没有成功的合理前景。因此，申请人主张被申请人违反其“合理期望”的论点不能成立。
（二）被申请人的行为是否因缺乏“一致性”而违反公平公正待遇条款
申请人辩称，CNB采取行动并且Invesmart业已收购捷克联合银行及其股东公司股份后，这些变化才引起申请人的注意。政府的政策变化与其在10月24日获得CNB批准时预计能够得到有利于申请人利益的国家资助的期望不一致。申请人根据判例法进行论证，认为捷克未能“一贯”（consistently）且“毫无歧义”（without ambiguity）地对待其在捷克的投资，从而违反了公平公正待遇。针对“inconsistently”，主要行为有（1）被申请人批准Invesmart对捷克联合银行的收购，同时2002年10月22日向捷克媒体发表不负责任的评论，导致捷克联合银行遭遇挤兑；（2）申请人表明，投资捷克联合银行及其股东公司，是因为相信政府将依据CF交易提供国家资助；（3）此外，Invesmart认为，捷克政府不同机构关于国家资助形式给出了不一致建议；（4）Invesmart收购捷克联合银行之前，只需就国家资助对OPC进行“咨询”，投资之后，捷克却改变规则，要求OPC的预先批准等。针对“ambiguity”，主要行为是被申请人未披露其在批准申请人投资前，曾向欧盟承诺不会向银行业提供新的国家资助。
被申请人反对每项指控的事实依据。捷克联合银行的挤兑不是由于CNB对媒体的不正确陈述引起的，而是由于公众对银行解决其长久以来的经营困难失去信心；捷克没有对Invesmart和捷克联合银行采取冲突的立场；由OPC“预先批准”国家资助的要求不是任意的，而是源于当时适用的捷克和欧盟法律；捷克没有义务在决定提供国家资助前公开宣布其支持捷克联合银行，正如其没有义务提供国家资助一样。
仲裁庭认为，根据现有证据，捷克联合银行出现挤兑，是由于公众认为捷克联合银行被外国投资者收购后前景不佳。推测这种看法是由CNB评论导致的，这是合理的，如涉及承诺，则如前所述，不能指责捷克未能向Invesmart说明需获得OPC批准才能得到资助。申请人认为捷克共和国未能及时在2002年11月29日申请人已完成对银行的收购前通知此事项。实际上，由Invesmart于2002年11月17日签署的《债务承担协议》已于2002年11月18日有效地将捷克联合银行的股份转让给Invesmart。申请人的申诉发生错位，捷克副总理对欧盟承诺的是不再向银行提供公共补贴，这已在2002年10月25日的一次会议上向捷克联合银行的顾问Euro-Trend披露。在本案中，被申请人尚未作出任何决定或许可。CNB批准Invesmart收购捷克联合银行及其股东公司的股份，不是申请人可获取国家资助的依据，因为国家资助依然需要OPC批准。这与Saluka案认为捷克有“在与IPB和Saluka/Nomura的整体沟通中表现不一致”⑤完全不同，本案并无此种不一致。鉴于上述情况，仲裁庭认为，申请人主张的捷克因行为不一和模棱两可而违反公正公平待遇的诉求不能成立。
③Waste Management, Inc. v. The United Mexican States (No.2), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Award, April 30, 2004, at para 98.
④Saluka Partial Award, March 27, 2006, at paras 288, 304-305, italics in original.
⑤supra note ①, at para 357-81.
简要评析
三
本案的核心争议点是捷克未提供国家资助的行为是否构成对《捷-荷BIT》中公平公正待遇条款的违反。某一国为外国投资者提供公平公正待遇的要求几乎可见于所有投资协定，并发展成为了投资仲裁中核心的保护标准。近年来涉及公正公平待遇概念的判例法在不断增长。这项义务的内容已经过各种各样的描述，且并不一致⑥，包括对投资者正当预期不同层次的保护、禁止显而易见的专断与严重不公平措施、政府决策的一致性、透明度、正当程序和适当及时通知、禁止歧视性措施等。Waste Management v. Mexico案⑦将多个北美自由贸易协定（NAFTA）下的裁决结合在一起，并以概括性的方式陈述该项规则：“当一可归因于国家的行为损害了申请人的利益，且为任意的，严重不公平或不公正的，具有歧视性且使申请人遭受阶层或种族偏见的，或涉及缺乏正当程序导致违反司法规范的，则违反了公平公正待遇的要求”。在许多案例中，仲裁庭均着重衡量了投资者的“合理预期”，而本案中对“合理预期”的解释也偏向客观限制，要求不违反法律框架、有书面确切承诺可信赖等等，不主张投资者主观判定是否存在合理预期。不过也有一些仲裁庭适用更严格的标准，在Glamis Gold Ltd v. USA案中，仲裁庭认为当一个行为“极度过分并令人震惊——对公正的严重否定、明显的专断、公然的不公正、完全欠缺正当程序、明显的歧视行为或明显有不足”⑧，才应该算是违反公平公正待遇的标准。因此，在个案当中，还需要结合事实与证据情况，对是否违反公平公正待遇标准进行具体的考量。
⑥supra note ①, at para 199-203.
⑦Waste Management, Inc. v. The United Mexican States (No.2), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Award, April 30, 2004, at para 98.
⑧Glamis Gold Ltd v. USA, NAFTA/UNCITRAL, Award, June 8, 2009, at para 616.
注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱: tongwinxp@163.com。
注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，贸法通、中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
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