陈瑞华：中小微企业的合规计划

陈瑞华： 中国法学会常务理事， 北京大学法学院学术委员会主任、 教授

与欧美国家仅仅对大型企业适用合规激励机制不同，我国在开展合规 不起诉改革之初，就对涉嫌犯罪的大型企业和小微企业一视同仁地适 用合规考察制度。在一定程度上， 对于那些仅有一百多人甚至数十名 员工的中小微企业， 根据其认罪认罚和采取补救挽损措施的情况， 启 动合规考察程序， 这还被视为我国合规不起诉制度的一项创新。

但是， 作为一种基于合规风险防控而建立的企业管理方式， 合规在中 小微企业中究竟能否建立起来并得到良好的运行呢？ 作为一种旨在

预防涉案企业再次犯罪而建立起来的激励机制，合规不起诉制度究竟 能否发挥预防和识别企业的违法犯罪行为，督促企业建立依法依规经 营的企业文化呢？

对于这些问题， 目前存在着“肯定说”和“否定说”这两种观点。

根据前一观点， 任何企业都要建立依法依规经营的制度和文化， 在面 临刑事追诉时也都具有建立合规体系的动力。在这一点上， 中小微企 业与大型企业并没有太大区别。 更何况， 与大型企业相比， 中小微企 业几乎都是一些在经营、 融资、 管理等方面陷入困境的民营企业， 它 们涉嫌犯罪的几率更大一些。尤其是在一些沿海发达地区， 在诸如虚 开发票、 污染环境、 侵犯知识产权、 商业贿赂、 破坏数据安全和侵犯 个人信息等类型的犯罪案件中，中小微企业涉嫌犯罪的案件要占据较 高的比例。假如不对中小微企业适用合规不起诉制度， 就无法贯彻对 民营企业进行特殊保护的政策，也无法对民营企业因“缺乏监管”和“野 蛮生长”而存在的行业性违规行为， 作出有效的治理和改造。

相反， 那些持否定说的人士则认为， 中小微企业通常都是由某一个人 或者某一家族控制的民营企业，它们的治理结构普遍存在着先天的缺 陷， 尤其是存在法人与法定代表人或实际控制人“人格混同”的问题， 现代公司法所要求的将法人与自然人进行责任切割的“制度面纱”， 根 本不能发挥作用。在此情况下， 检察机关对于这类涉嫌犯罪的小微企 业， 即便督促其建立了合规管理体系， 这一体系也会流于形式， 很难

发挥预防和识别违法犯罪行为的作用。不仅如此， 按照企业合规制度

2

的基本理念， 合规体系发挥作用的前提条件之一， 在于建立一套具有 权威性、独立性和有充足资源保障的合规组织体系。而在中小微企业 中， 企业的法定代表人或实际控制人， 在决策、 经营、 财务和法务等 各个管理环节， 具有绝对的权威性和控制力， 其权力处于不受有效制 约的状态。在此情况下， 这类企业即便在形式上确立了一套合规政策 和程序， 建立了合规组织体系， 但只要法定代表人或实际控制人继续 从事违法违规行为， 企业内部就很难有对其决策、经营和财务管理行 为进行有效制衡的力量。

面对上述两种相互对立的观点， 有人提出了一种新的见解： 对中小微 企业适用合规不起诉制度，对于督促其依法依规经营以及贯彻特殊保 护政策， 都是必要的， 但也确实存在着企业无法保证合规体系“行之 有效”的难题。 既然如此， 我们可以从合规不起诉改革的实际效果出 发， 总结在中小微企业中适用合规考察制度的经验， 提炼出一种适用 于中小微企业的特殊合规机制。在条件成熟的时候， 我们可以将合规 不起诉制度区分为两种模式： 一种是适用于大型企业的普通合规模 式， 另一种则是适用于中小微企业的简易合规模式。在对这两类企业 适用合规考察制度时， 检察机关不仅要设定各不相同的合规考察程 序， 而且可以确立差异化的有效合规标准。

自2020 年 3 月检察机关启动合规改革以来，基层检察机关就对大量 中小微企业适用了合规考察制度。 检察机关不仅适用了较为简易的 “检察建议”或“相对不起诉”模式， 而且也对部分企业适用了较为正规

的“附条件不起诉”模式。 在最高人民检察院发布的多起合规考察典型 案例中，那些由中小微企业接受合规考察的案件，就占据了很大比例。 面对这一现状， 我们可以对“合规不起诉应否适用于中小微企业”的问 题暂时加以搁置，而观察一下检察机关对中小微企业适用这一制度的 实际情况和效果。我们可以通过观察一个案例， 来作出初步的分析和 讨论。

某市 S 五交化贸易有限公司（以下简称 S 公司） 2015 年 6 月注册成 立， 注册资本 200 万元， 在职员工 3 人， 雎某某系该公司法定代表 人、 实际控制人。

2018 年 11 月 22 日， 该市市场监督管理局在对 S 公司进行检查时， 发现该公司疑似销售假冒“SKF”商标的轴承， 并在其门店及仓库内查 获标注“SKF”商标的各种型号轴承 27829 个， 金额共计 68 万余元 。 2018 年 12 月 17 日，市场监督管理局将该案移送至市公安局。2019 年 2 月 14 日， 斯凯孚（中国） 有限公司出具书面的鉴别报告， 认为 所查获的标有“SKF”商标的轴承产品均为侵犯该公司注册商标专用权 的产品。 2019 年 2 月 15 日， 公安机关对本案立案侦查。

2021 年 5 月初， 检察机关应公安局邀请， 派员介入听取案件情况 。 鉴于该案立案距今超过两年， 已属“挂案”状态， 检察机关决定启动合 规考察程序。 检察机关向S 公司、 雎某某告知企业合规相关政策后， 该公司分别向检察机关、公安机关递交了《提请开展刑事合规监督考

察的申请书》。 随后承办检察官走访企业和市场监督管理局、 税务局

4

等行政部门， 实地查看公司经营现状、 指导填写合规承诺、 撰写调查 报告。 走访调查了解到， 该公司系已实际经营六年的小微民营企业， 因涉嫌犯罪被立案， 一定程度上影响经营， 资金周转困难， 公司面临 危机。 该公司规章制度不健全， 内部管理不完善， 尤其是企业采购程 序不规范，对供货商资质和货品来源审查不严， 单据留存不全， 还曾 因接受虚开的增值税发票被税务机关行政处罚。 检察机关经综合考 虑， 鉴于 S 公司有整改行为和较强的合规愿望， 认为可以开展企业合 规监督考察。

经向上级检察机关请示并向企业合规监管委员会报告后，检察机关联 合公安机关对 S 公司启动合规监督考察程序，确定 6 个月的整改考察 期。 同时， 企业合规监管委员会根据第三方监督评估机制， 从第三方 监管人员库中随机抽取组建监督评估小组， 跟踪 S 公司整改、评估合 规计划落实情况。

S 公司的合规计划主要包括以下内容：

在公司合规章程中， 作为公司股东的法定代表人， 作出依法依

规经营的承诺；

聘请外部法律专家担任公司合规顾问， 协助公司开展合规管理 工作；

建立四项专项合规管理体系， 包括知识产权合规、 发票管理合 规、 财务管理合规和税务管理合规， 并确立了四种专项合规的目标、

方法和文化建设的计划；

5

公司设立合规总负责人， 由法定代表人担任， 同时设立合规专 员， 由一名主要员工担任， 同时由合规顾问协助建立和完善合规管理 体系；

在公司经营过程中建立若干项合规机制， 包括巡查机制、 调查 机制、 培训机制、 风险评估和应对机制、 不当行为纠正机制等；

梳理企业风险点， 制定《财务管理合规建设制度》 《发票制发 流程》 《货物销售采购流程》等内部制度， 并形成规范的公司合同模 板。 在与商业合作伙伴签订合同时， 引入专门的“合规条款”， 将遵守 本公司的合规政策作为合同生效的前提条件，加强对供应商的合规管

理， 与供应商签署“诚信连接协议”， 与员工签署“廉洁协议”；

在税务方面， 公司从以往直接与代账会计单线联系， 转变为与 会计所在单位签订合同， 对财务人员应尽责任、单位管理职责进行书 面约定；

在知识产权方面，公司明确渠道商应提供品牌授权证明并备案， 每笔发货都注明产品明细，做到采购来路明晰、 底数清晰。

在合规整改期间， 检察机关会同第三方监督评估小组， 每月通过座谈 会议、 电话联系、 查阅资料、 实地检查等方式， 特别是通过“不打招 呼”的随机方式， 检查企业合规建设情况。 同时， 检察机关还向公安 机关通报企业合规建设进展情况， 邀请参与合规检查， 并认真吸收公 安机关有关合规制度完善的意见。 2021 年 8 月 5 日， 鉴于该公司员 工数少、业务单一、 合规建设相对简易的情况， 第三方监督评估小组 提出缩短合规监督考察期限的建议。 检察机关听取市场监督管理部

门、税务部门意见后，决定将合规监督考察期限缩短至 3 个月。2021 年 8 月 16 日至 18 日， 第三方监督评估小组对该公司合规有效性进 行评估， 出具了合规建设合格有效的评估结论。

2021 年 8 月 20 日， 检察机关组织公开听证， 综合考虑企业合规整 改效果， 就是否建议公安机关撤销案件听取意见， 听证与会人员一致 同意检察机关制发相关检察建议。 当日， 检察机关向公安机关发出检 察建议， 公安机关根据检察建议及时作出撤案处理， 并移送市场监督 管理部门作行政处罚。 检察机关两个月后回访发现， S 公司各项经营 已步入正轨， 因为合规建设， 两家大型企业看中S 公司合规资质与其 建立了长期合作关系， 业务预期翻几番， 发展势头强劲。

在这一案例中，涉案企业是一个只有 3 名员工的微型公司，涉嫌实施 的是侵犯知识产权的犯罪行为。 检察机关适用了附条件不起诉制度， 设定了合规考察期； 针对其忽视法务管理方面的漏洞， 督促其委托了 合规顾问， 协助其建立合规管理体系； 针对其上游供应商销售假冒注 册商标的商品问题， 检察机关督促其建立第三方合规体系， 加强了对 供应商的合规管理， 特别是在制定的合规范本中加入了专门的“合规 条款”； 针对公司法定代表人忽视依法依规经营的问题， 结合该企业 的特殊治理结构， 检察机关督促由法定代表人担任合规的最高负责 人， 体现了最高层作出合规承诺的理念； 针对供应商和员工合规意识 不强的问题， 企业还建立了签署诚信廉洁协议的制度 …… 以上几点 ， 无疑是检察机关在该案件中所创设的重要经验。

当然，在一个员工人数不多的微型企业中，仅仅从形式上建立一套“合 规体系”， 其实质价值容易引起争议。 合规体系的生命在于行之有效， 对于预防和识别违法犯罪行为发挥切实有效的作用，并确保企业形成 依法依规经营的文化。在涉案企业的法定代表人本身就涉嫌犯罪的情 况下， 检察机关接受了由其担任合规负责人的合规计划， 并由作为其 配偶的主要员工担任合规专员， 这种合规组织的设立， 究竟能否发挥 切实有效的合规功能， 是不能不令人感到疑惑的。 与此同时， 在企业 仅仅涉嫌侵犯知识产权犯罪的情况下，检察机关竟然接受了企业建立 四种专项合规体系的承诺， 在合规考察期仅仅为三个月的情况下， 这 些合规体系究竟能否顺利运行， 并切实发挥合规管理的作用， 也是不 能不令人担忧的。 此外， 可能是因为合规管理没有抓住重点， 涉案企 业也没有发布专项合规的政策、标准和程序，尤其是没有对本案的“知 识产权合规”， 确立基本的合规标准和员工行为守则。

或许，在遴选合规试点案例时， 检察机关慎重行事， 过滤掉那些不具 备合规整改条件的案件，选取具有基本治理结构的涉案企业开展合规 整改工作， 就可以避免过于被动的处境了。 毕竟， 并不是所有单位犯 罪案件都适合启动合规考察程序，也并不是所有进入合规考察的单位 犯罪案件， 检察机关都要作出不起诉的决定。 当然， 抛开上述案例不 谈，我们从近年来基层检察机关对小微企业开展合规不起诉改革试点 的案例中， 可以吸取那些有益的经验呢？

首先， 中小微企业的最高层作出合规承诺， 并承担合规管理的责任， 这是这类企业进行合规整改的关键之所在。 在这类企业的治理结构 中，法定代表人或实际控制人完全掌控企业的决策、经营和财务管理， 这是企业建立合规体系的制度根基， 检察机关通过合规整改， 也难以 对这种治理结构作出实质性的改变。 既然如此， 检察机关在审查涉案 企业的合规计划时，就应责令法定代表人或实际控制人作出推行合规 管理体系的承诺， 并督促其对合规管理承担最高的责任。通过观察若 干个中小微企业进行合规整改的案例， 笔者发现， 唯有让企业最高负 责人承担起推进合规管理的责任，并将合规管理渗透到企业管理的每 一环节， 而不只是将合规管理权限赋予某一个员工或者中层管理人 员， 中小微企业的合规计划才是行之有效的， 而不是流于形式的。 为 此， 中小微企业的合规章程应确立最高负责人作出合规承诺的制度， 合规管理应具有相对于业务的优先性，必要时对于存在合规风险的业 务， 最高负责人可以作出否决。

其次， 中小微企业应当围绕着所涉嫌实施的犯罪建立专项合规计划， 并发布专项合规政策、标准和程序， 这是合规计划的核心和灵魂。 在 非常有限的合规考察期之内，中小微企业对存在风险的各个领域都建 立合规体系， 这是不切实际的， 也注定会流于形式。 比较切实可行的 做法是， 针对企业所涉嫌实施的犯罪， 建立专项合规体系。 例如， 在 前面的案例中， 针对企业涉嫌实施的侵犯知识产权的犯罪， 检察机关 应责令其建立知识产权合规管理体系。至于涉案企业是否存在其他方

面的合规风险， 要不要建立其他专项合规体系， 通常不应成为检察机

9

关考察的重点问题。如有必要， 检察机关可以在建立某一专项合规体 系的前提下， 在合规考察期结束后， 对涉案企业提出建立其他专项合 规体系的检察建议。 与此同时， 在通过风险评估确立专项合规体系的 前提下， 应当建立专项合规的政策、 标准和程序， 为公司董事、 管理 人员、 员工以及商业合作伙伴确立基本的行为准则。 这些合规政策、 标准和程序， 是确立合规风险防范的基础， 是识别和监控企业内部违 规行为的根据， 也是在违规行为发生后作出有效应对的保障。

第三， 中小微企业引入外部法律专家担任合规顾问， 并使其在防范、 识别和应对合规风险方面发挥实质性的作用，这是弥补公司治理结构 缺陷的必要举措。大量的案例显示， 很多中小微企业之所以走上犯罪 的道路， 主要原因之一是企业管理层既没有确立合规团队， 也没有建 立对产品立项或业务开展实施合规审查的机制，甚至就连基本的法务 团队都没有建立起来。在合规整改过程中， 检察机关要责令这类企业 设立合规部门或者建立合规团队， 通常会面临着诸多方面的困难。而 比较可行的做法是，涉案企业建立一种聘请外部法律专家担任合规顾 问的制度， 通过“出资购买服务”的方式， 在最高负责人重视合规管理 的前提下， 引入外部合规顾问的经验和智慧， 协助企业建立和完善合 规管理体系。 即便在企业建立起内部合规组织或合规团队的情况下， 外部合规顾问的作用也是不可或缺的。合规顾问在协助企业建立合规 体系之后， 还可以保障这一体系的试运行以及维护工作， 切实发挥外 部合规审计的作用。

第四， 中小微企业根据自身的管理缺陷和制度漏洞， 建立有针对性的 预防、 识别和应对流程， 实行差异化的合规管理， 这是保证合规体系 行之有效的关键之所在。根据这类企业出现犯罪问题的原因， 检察机 关可以督促其引入不同的合规要素， 切实发挥有针对性的堵塞漏洞、 消除隐患和弥补缺陷的作用。在前述案例中， 检察机关就接受了涉案

企业提出的两种合规方案： 一是建立针对供应商的合规管理体系， 二 是在格式化的合同文本中引入“合规条款”。 而其他中小微企业涉嫌实 施的犯罪案件中， 检察机关还可以采取加强合规培训， 引入合规风险 评估， 引入外部合规审计机制， 建立合规举报制度， 确立针对被并购 企业的尽职调查， 加强对内部员工、管理人员的反舞弊调查等各种合 规管理措施。 当然， 在中小微企业的合规整改中， 检察机关没有必要 对每个企业都引入上述合规管理因素，而可以采取有针对性的差异化 补救措施。

最后， 在短暂的合规考察期结束后， 检察机关除了向行政监管部门建 议作出行政处罚以外， 还可以建议这些部门加强合规监管， 保证专项 合规体系运行的可持续性， 并引入必要的行政合规激励机制。要避免 中小微企业的合规管理流于形式，检察机关就必须保证合规管理可以 发挥持续性的作用。迄今为止， 绝大多数涉案企业在发生犯罪行为之 前， 都没有建立合规管理体系， 而检察机关即便对企业启动合规考察 程序， 也最多是督促企业建立起一套形式化的合规管理体系。但这种 合规体系究竟能否运行起来， 可否发挥预防犯罪的作用， 会不会流于

形式， 都是需要解决的问题。 为确保合规管理体系的可持续运行， 检

11