投资仲裁案例课题成果选登（一百四十一）| Romak诉乌兹别克斯坦共和国仲裁案

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。

本案编者：崔琢，中国政法大学国际法学专业2019级研究生，电子信箱：cuplczhuo@126.com（武汉大学国际法所博士生毕航协助校对）

书面评析报告全文

案件事实

一

（一）投资事实

投资争端的发生以苏联解体后乌兹别克斯坦共和国（以下简称“乌兹别克斯坦”）进口粮食为背景。申请人和几家专门从事粮食贸易的公司签订了一份小麦《供给合同》，这几家公司分别为Uzkhleboproduct、Uzdon和Odil。

最早的合同是由作为买方的Uzkhleboproduct和作为卖方的Odil于1995年10月签署的买卖合同，交易分为五次进行，Odil没有完成最后一次50000吨粮食的运输。为了补救Odil的过错，申请人、Odli、Uzdon和Uzkhleboproduct于1996年6月或7月签署了四方协议，第3条约定申请人以Odil的名义完成与Uzkhleboproduct之间的合同义务，这也将被算作申请人完成了与Uzdon《供给合同》的义务。Uzkhleboproduct作为委托人和Uzdon作为委托代理人签署了一份“根据与ROMAK签署的合同购买进口谷物产品的委托合同”（以下简称“《委托合同》”）。但是申请人与Uzkhleboproduct就该《委托合同》签署时间（1996年6月10日还是1996年7月10日）意见不统一。根据《委托合同》第1条，Uzdon承诺与申请人签订供给至多50000吨小麦的《供给合同》,数量以国家未来粮食进口配额为准,Uzdon和Uzkhleboproduct同时向申请人出具保证书。该笔小麦交易分两次于1996年7月和1996年8月完成。《委托合同》第2.1条约定由Uzdon向申请人支付款项。申请人又与Uzkhleboproduct签署了旨在长期合作的意向议定书，由申请人向Uzkhleboproduct提供市场数据、未来动态和建议，Uzkhleboproduct保证申请人未来粮食进口的优势地位。

（二）被诉行为

在申请人交付上述合同规定的共计40581.58吨小麦后，1997年Uzdon和Uzkhleboproduct声称因乌兹别克斯坦对申请人进口小麦配额不确定性，无法支付货款。1997年3月20日，乌兹别克斯坦总统办公室首席顾问曾致函申请人，称申请人与Uzdon的《供给合同》无效，并且申请人的《供给合同》是与Odil签署的，而该《供给合同》中的货款已支付，另外申请人的运输行为因缺少银行担保而不符合乌兹别克斯坦法律。申请人、Uzdon和Odil都曾致函乌兹别克斯坦总统办公室首席顾问，交涉未果。

申请人在1997年4月2日致函Uzdon仲裁通知，GAFTA仲裁庭于1997年8月22日作出最终仲裁裁决，裁决Uzdon向申请人支付40000吨小麦的货款并裁定支持申请人10,510,629.12美元的损失和利息。1998年3月27日，Uzdon向GAFTA上诉机构提请上诉被驳回。1998年8月28日Uzdon请求伦敦高等法院裁定GAFTA仲裁裁决无效，主张GAFTA仲裁庭没有公平公正地仲裁。Uzdon的请求于1999年1月28日被驳回。申请人随后请求瑞士当局协助与乌兹别克斯坦交涉，要求Uzdon执行仲裁裁决未果。2000年8月9日，申请人请求Tashkent市商业法庭承认和执行GAFTA裁决被驳回。2000年11月24日申请人上诉，但上诉法庭维持了商业法庭的判决。2002年11月7日，巴黎高级人民法院承认GAFTA仲裁裁决，允许在法国执行。2003年5月28日，申请人收到了附有两家乌兹别克斯坦公司银行账户的订单，这两家公司分别为乌兹别克斯坦国家航空公司（NAC）和Ouzaeronavigation。这份订单之后被巴黎上诉法院撤销。2006年10月27日，申请人申请了上述银行账户的保护性查封（protective attachment），被巴黎高级人民法院和上诉法院允许。

（三）程序时间轴

●2006年3月29日，申请人根据《瑞-乌BIT》第9条和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976）向PCA提出仲裁请求，要求裁定被申请人违反了《瑞-乌BIT》项下的有关投资保护义务。被申请人于2006年3月29日收到仲裁通知。

●2007年7月5日，仲裁庭正式组成。

●2007年9月6日，仲裁庭公布第1号程序令。

●2008年2月4日，申请人提交备忘录。

●2008年11月6日至7日，举行听证会，双方进行了口头辩论和反驳。

●2009年9月29日，仲裁庭宣布仲裁程序结束，进入最终裁决的审议和起草阶段。随后，双方同意公布最终裁决。

（四）仲裁请求

1.仲裁申请人的仲裁请求

（a）请求裁定被申请人违反了《瑞-乌BIT》中的公平公正待遇原则、禁止对投资者不利的、无理的或歧视性措施的义务以及禁止征收的义务。

（b）请求责令被申请人遵守乌兹别克斯坦签署的其他国际公约义务（特别是《纽约公约》的义务）。

2.被申请人的仲裁请求

被申请人的初步反对意见为：

（a）根据专家意见和ICSID公约以及UNCITRAL仲裁规则的规定，申请人具有证明本案管辖权的举证责任。

（b）仲裁庭对本案没有管辖权，因为申请人没有进行《瑞-乌BIT》第1条第（2）项下的“投资”活动，不符合萨利尼（Salini）测试。

（五）仲裁庭结论

（a）基于仲裁庭缺乏管辖权，驳回申请人的请求；

（b）裁定当事双方平分仲裁费用293462.27欧元，并从双方已支付的费用预付款中扣除。双方应各自承担法律代理和协助的费用。

主要法律争议

二

（一）本案的适用法

1.申请人的主张

申请人援引了以下三部分法律法规：（1）根据《瑞-乌BIT》第3条的最惠国待遇条款和第11条保护伞条款，申请人请求仲裁庭追究被申请人违反其签署的其他更优惠的国际条约、国际习惯法以及签署的其他合同的责任。另外，申请人根据最惠国待遇条款援引《乌兹别克斯坦-意大利双边投资协定》附件B第2条第（c）款、《乌兹别克斯坦-奥地利双边投资协定》透明度条款和《乌兹别克斯坦-法国双边投资协定》公平公正待遇条款；（2）《纽约公约》第3条和7条；（3）习惯国际法。

2.被申请人的主张

被申请人主张申请人的请求都是基于合同的请求，不能适用《瑞-乌BIT》。《瑞-乌BIT》第11条并不是保护伞条款。若仲裁庭要选择本案实体问题的适用法，只有《瑞-乌BIT》和国际法基本原理可以适用。

3.仲裁庭的裁定

仲裁庭适用UNCITRAL规则，其中第33条规定：“仲裁庭应适用各方当事人指定适用于实体争议的法律规则。各方当事人未作此项指定的，仲裁庭应根据冲突法适用法律”。当事双方都提到了《瑞-乌BIT》，但《瑞-乌BIT》中并未包含对法律规则的明确选择。根据《维也纳条约法公约》（以下简称“公约”）关于不溯及既往的规定，仲裁庭只能适用在公约生效后当事国缔结的条约，不影响公约所规定的独立于公约的任何国际法规则的适用。最终，仲裁庭决定适用《瑞-乌BIT》，并适用公约第31条、第32条作为解释规则。

（二）《瑞-乌BIT》中“投资”含义的解释

其一，关于解释方法的裁定。仲裁庭认为应当审查《瑞-乌BIT》中“投资”的通常意义，而非局限于《瑞-乌BIT》的某些特定条款，原因如下：第一，申请人主张的方法剥夺了“投资”本身含义，不同于《瑞-乌BIT》第1条第（2）款的逻辑；第二，只解释《瑞-乌BIT》的文本忽略了公约第31条第（1）款中的“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义”；第三，为了让《瑞-乌BIT》的“上下文”和“目的宗旨”更加明确，还应当考察与《瑞-乌BIT》同一天签署的贸易和经济合作协议（ATEC）；第四，如果仅适用《瑞-乌BIT》第1条，将使解释结果如公约第32条中所言“所获结果显属荒谬或不合理”。因此，仲裁庭认为必须探讨《瑞-乌BIT》第1条导言中“投资”一词的含义。第1条第（2）款所列举的类别并不详尽，显然是作为说明。“投资”一词具有内在含义，与第1条第（2）款所列举的类别无关。

其二，关于《瑞-乌BIT》中“投资”通常意义的解释。“投资”的通常意义需要包含资产投入和获得经济利益，经济利益的存在和程度根据定义是不确定的。仲裁庭还需要从《瑞-乌BIT》的上下文和目的来看。仲裁庭通过《瑞-乌BIT》的序言和第1条第（3）款“回报”（returns）的定义提及“通过促进两国的经济繁荣”和“渴望加强经济合作以实现两国的互惠互利”，表明《瑞-乌BIT》意图保护一种特殊的资产，区别普通商业交易。重复借鉴领土和投资的关系，特别是第2条、第3条第（1）款下“保护”的描述，都说明投资应与东道国有永久或持续性的联系。

通过考察ICSID之前的裁决，可以看到仲裁庭使用的两种方法：“概念”方法和实用方法。适用实用方法的仲裁庭基本上都明确或暗示严格参考Salini测试。其他适用“概念”方法的仲裁庭也支持Salini标准，但并非严格适用每一个要素，例如LESI-Dipenta v. Algeria案和Pey Casado v. Chile案，这种方法更接近“投资”更早和更普遍的教义分析。仲裁庭认为《瑞-乌BIT》第9条第（3）款提供了适用ICSID仲裁的可能性，申请人主张当投资者选择适用UNCITRAL程序时,“投资”含义比适用ICSID仲裁时广泛。

综上所述，仲裁庭认为“投资”的通常意义包含三个要素：（1）资本投入；（2）持续一段确定的时间；（3）承担一定风险。

（三）申请人的行为是否构成《瑞-乌BIT》保护的投资

1.申请人的主张

申请人认为《瑞-乌BIT》中的“投资”具有广泛含义，因为第1条第（2）款中提到具有经济价值的“任何种类资产”。申请人认为自己的请求属于《瑞-乌BIT》第1条第（2）款第（c）项中“对金钱的主张”，包括在《供给合同》和GAFTA裁决中的权利。对于领土要素，申请人认为《瑞-乌BIT》没有这种要求，即使投资要求与东道国领土相关，申请人在Tashkent的代表、货物运往乌兹别克斯坦并在境内使用已经可以满足此要求。另外，ATEC并没有排除《瑞-乌BIT》对申请人主张的保护。

申请人将投资协定、ICSID公约和UNCITRAL规则中的“投资”定义进行区分，认为此次仲裁适用UNCITRAL规则，而Salini标准是在ICSID案例法中发展出来的，因此不应当得到适用。即使适用Salini测试，申请人与Uzdon和Uzkhleboproduct的合同关系也是合格的：（1）《供给合同》是申请人和Uzkhleboproduct签署的旨在长期合作的意向议定书中“长期和互相合作”的一部分；（2）小麦只是意向议定书中的第一项，之后还会有系列交易；（3）申请人具有应对乌兹别克斯坦天气的风险；（4）申请人为被申请人作出了一定贡献，当时被申请人的粮食供给远没有得到保证，粮食对被申请人至关重要。

2.被申请人的主张

被申请人的理由主要包括两点：第一，根据学者文章和按照ICSID公约和UNCITRAL规则的仲裁裁定，申请人应负有仲裁庭具有管辖权的举证责任，而根据申请人提交的内容，申请人只要求仲裁庭的初步管辖权。对此，申请人认为UNCITRAL第24条规定的举证义务具有灵活性，并且认为无论哪一方负有举证责任，申请人进行了《瑞-乌BIT》保护的投资行为。

第二，申请人和Uzdon之间的合同以及GAFTA仲裁裁定的特征，不构成《瑞-乌BIT》第1条第（2）款的投资。原因在于：（1）被申请人认为《瑞-乌BIT》中的“投资”必须包含领土因素，申请人与Uzdon《供给合同》完全在乌兹别克斯坦境外履行，不构成《瑞-乌BIT》保护的投资；（2）被申请人狭义的“投资”观点参考了瑞士与被申请人签署的一项单独协议，与《瑞-乌BIT》同时期谈判和签署的贸易和经济合作协议（ATEC），该协议的内容是处理两国之间商品销售关系。被申请人主张ATEC反映两国打算将货物普通销售交易排除在《瑞-乌BIT》管辖范围之外。

第三，申请人的《供给合同》不符合Salini标准：（1）《供给合同》是一次性交易，没有固定的生产利益和回报；（2）因为是一次性交易，所以无法持续一段时间；（3）风险小，仅限于Uzdon违反合同义务；（4）申请人并未为被申请人作出显著贡献。

第四，根据《瑞-乌BIT》第1条第（2）款第（e）项，仲裁裁决无法单独作为一项投资，除非裁决涉及的交易可以被当作一项投资。

3.仲裁庭的裁定

GAFTA仲裁裁定和申请人《供给合同》密不可分，如果《供给合同》不被认为是《瑞-乌BIT》下的投资，则GAFTA仲裁裁决也不应当被认为是一项投资。至于申请人的《供给合同》是否构成投资，仲裁庭分别分析了以下因素：

（1）投入。当事双方将“资金投入”理解为“规律性的利润和回报”。仲裁庭采用了广义解释，认为现金、劳工等都可以算作“投入”。申请人主张小麦交易是意向协定书长期合作的一部分，但仲裁庭认为没有证据证明缔约双方履行了协定书中的义务，申请人也没有为协定书中内容的促进作出什么贡献。在此项交易中申请人的贡献仅限于40581.58吨小麦的供给，但投入和转让货物获得货款的交易是有区别的，因此仲裁庭认为申请人的小麦交易不符合“投入”要素。

（2）持续时间。仲裁庭不认为原则上有“投资”的最低持续时间的要求，鉴于意向协定书并未实际实施也没有任何经济投入，虽然申请人的小麦交易运输持续了五个月，但仲裁庭认为这不能反映申请人的小麦交易超越了一次性交易，这并非投资所要求的持续时间要求。

（3）风险。任何经济活动都有风险，但投资风险要求一定的偶然性和运气成分，即使所有交易人都履行了义务，投资人也可能得不到回报。但申请人在签订《供给合同》时，已经知道回报和运输的小麦数量相当，不属于投资风险。

（4）其他争议焦点。关于投资的“领土内”要求，显然申请人的小麦交易和GAFTA仲裁裁定发生在乌兹别克斯坦境外，但仲裁庭认为《瑞-乌BIT》第2条并未参考投资是否发生在东道国的领土内。另外，当事人提出法国法院裁定是否发生在被申请人境内，申请人似乎想通过法国法院裁定证明投资的广泛含义，但仲裁庭并未发现法国法院裁定和领土要素之间的联系。

综上所述，仲裁庭认为申请人的经济活动并不是《瑞-乌BIT》第1条下的一项合格的投资。

简要评析

三

本案涉及“投资”含义的解释。在国际投资仲裁中，“投资”向来没有一个固定的含义。IMF将直接投资定义为“直接投资者以取得长期利益为目的在另一个经济体设立企业；对直接投资企业的管理具有重大影响，即拥有有效的发言权”。OECD的定义为“外国直接投资表现为，以通过一个经济体的实体设在直接投资者所在经济体之外的实体,该实体以取得长期利益为目的。但不要求外国投资者对直接投资企业控股或绝对控制”。在BITs中宽泛的以资产为基础的“投资”概念相当普遍，如“every kind of asset”“every kind of economic interest”等。Salini标准是许多仲裁案件中常用的测试“投资”含义的标准，但近期的案件显示该标准逐渐受到质疑，特别是第四条“对东道国发展作出贡献”的标准。

本案中，仲裁庭首先对《瑞-乌BIT》中的“投资”一词的通常意义按照法律词典进行了解释，并重点关注了《瑞-乌BIT》中所提及的“各种财产”。其次，仲裁庭考察了《瑞-乌BIT》的上下文、宗旨和目的，从目的看，瑞士和乌兹别克斯坦在序言中提到：认识到“必须提倡并保护外国投资，以促进两国经济繁荣”，并期望“加强经济合作，带动双边互利”；根据语境和上下文看，在《瑞-乌BIT》签署的同一天，瑞士和乌兹别克斯坦也签署了经济贸易合作协定（ATEC），这个经贸合作协定的目的是设立一套商品交易系统化规则，并加强缔约双方的经济关系，很明显两种条约目的不同。因此，仲裁庭认为，明显两个国家意图使纯粹的贸易合同和投资彻底分开，如果没有将贸易和投资明确区分，则国家机关参与的任何销售与购买行为都可能会被看成是投资，但本案显然不是。由此可知，在双边条约或合同中规定“投资”的含义对未来争端解决而言意义重大，中国投资者境外投资时也应留意中方与外方双边投资协定中“投资”的定义。

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