投资仲裁案例课题成果选登（一百四十）| Urbaser公司S.A.等诉阿根廷共和国仲裁案

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。

本案编者：中国政法大学法学院国际法专业2020级博士研究生，电子邮箱：sps9999@163.com。（武汉大学国际法所博士生毕航协助校对）

书面评析报告全文

案件事实

一

（一）投资事实

由Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa （以下简称CABB，本案第二申请人）、Sideco Americana S.A.（以下简称Sideco）、Impregilo S.p.A.（以下简称Impregilo）和Iglys S.A.（以下简称Iglys）组成的财团在阿根廷共和国（以下简称被申请人）Buenos Aires省关于提供饮用水和污水处理服务的招标中竞标成功，为该省提供饮用水和污水处理服务。根据《招标条款和条件》，中标者应当在阿根廷成立一家公司作为特许经营商。为此，1999年12月2日，AGUAS DEL GRAN BUENOSAIRES S.A. (以下简称AGBA)成立。1999年12月7日，AGBA与Buenos Aires省签订《特许权合同》，成为Buenos Aires省B区提供饮用水和污水处理服务的特许经营者。

虽然URBASER S.A.（本案第一申请人，以下简称URBASER）不是投标财团的成员，但在AGBA成立后不久，URBASER通过认购以及通过其阿根廷全资子公司Urbaser Argentina S.A.和同集团的另一个公司Dycasa S.A.收购了AGBA的股权。

经过几次股权转让，AGBA的股权分布如下：URBASER持有AGBA 27.4122%股权（其中直接持有26.3435%股权，剩余1.0687%股权则通过其阿根廷子公司Urbaser Argentina S.A.持有）。CABB持有AGBA 20%的股权，Impregilo持有42.5878%股权， AGBA员工持有AGBA 10%的股权。

（二）被诉措施

申请人称争端的起因是AGBA按照其内部决定进行收费。2006年7月11日，Buenos Aires省通知AGBA将提前解除《特许经营合同》。随后，AGBA的特许经营权被收回，争端进一步激化。

根据2002年1月6日第25.561号法律的规定，紧急状态立法禁止以美元计算操作、维护和摊销费用。根据2002年2月28日第12.858号法律，Buenos Aires省也通过了这项法律。根据新法律，价目表由美元计价改为比索计价，更改计价币种使用的汇率是1:1。申请人称在计费期间比索贬值超过三分之二，而特许经营者的义务却保持不变，AGBA的收费削减到其初始价格的三分之一，而该价格在合同终止之日前根本没有增加。第四年，Buenos Aires省颁布了一部新法律，新的监管框架的条款实质上改变了申请人投资时所依赖的规则。此外，Buenos Aires省的行政机构Executive Branch of the Province of Buenos Aires(以下简称授权机构）和监管机构Buenos Aires Water Regulatory Agency(以下简称ORAB）存在明显不合作行为。这两个机构为尽量减轻用户的经济负担而采取积极或消极措施，并阻止AGBA应用已制定的价目表和采用任何用于收取价款的程序。授权机构仅采取正式行动，而不同意采取任何调整《特许经营合同》的做法。授权机构从未致力于重新谈判就终止了《特许经营合同》。虽然AGBA关于提高收费和恢复扭曲的经济平衡的请求遭到拒绝，但其他特许经营者，尤其是在特许经营区取代AGBA的实体（Aguas Bonaerenses S.A.,以下简称ABSA），却获准提高收费并获得补贴。

（三）程序时间轴

2007年7月20日， ICSID收到申请人2007年6月6日所提交的仲裁申请。

2007年10月1日，ICSID代理秘书长对仲裁申请进行登记，并通知申请人和被申请人。

2009年10月16日，双方当事人获悉，Andreas Bucher教授、Ian Brownlie先生和Pedro J. Martínez-Fraga教授已接受指定并组成仲裁庭。

2010年2月26日，被申请人指定Campbell McLachlan QC教授代替Ian Brownlie仲裁员。

2010年3月18日，申请人根据《ICSID公约》第57条向ICSID提议取消McLachlan教授的仲裁员资格。

2010年8月12日，根据《ICSID仲裁规则》第9（4）条，另外两名仲裁员Andreas Bucher教授和Ian Brownlie先生驳回了申请人的提议。

2009年12月16日，仲裁庭与当事人举行首次会议。

2011年，当事人就被申请人的管辖权异议各提交了两份意见书。

2012年2月6日至8日，仲裁庭与当事人在巴黎举行关于管辖权的庭审。

2012年12月19日，仲裁庭裁定驳回被申请人的管辖权异议并确认其具有管辖权。随后，案件进入实体审理阶段。

2011年1月27日，当事人提交了关于案情的备忘录（Memorial on the Merits）。

2013年5月29日，被申请人提交了备忘录和反诉（Counter-Memorial and Counter-Claim）。

2013年11月15日，申请人提交关于案情和反诉的答复（Reply on the Merits and Answer to the Counterclaim）。

2014年3月25日，被申请人提交二次答辩和对于反诉的二次答复（Rejoinder on the Merits and Counter-Reply）。

2014年11月24日至28日和12月1日至4日，关于案情的庭审在巴黎举行。

2015年3月31日，根据庭审结束时的约定，双方当事人分别准备了庭审后的摘要。

2012年8月24日，双方当事人向仲裁庭提交了管辖权审理阶段所发生费用的声明。2016年2月29日，双方当事人向仲裁庭提交了案情审理阶段所发生费用的声明。随后，被申请人于2016年3月11日就费用分摊提交了一份简短的概要。申请人于2016年3月18日提交了进一步答复。

2014年12月5日和2016年1月19日至21日，仲裁庭对案件进行审议。

2016年8月17日，仲裁庭宣布仲裁程序结束。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

申请人请求仲裁庭：

（1）裁定被申请人违反《阿—西BIT》第3条关于保护外国投资、禁止采取不公正或歧视性措施的义务；第4条关于为投资提供公平公正待遇的义务；第5条关于禁止非法和歧视性地征收外国投资，以及在征收或在实施任何其他具有类似特征和效果的措施时对投资者进行赔偿的义务。

（2）裁定被申请人赔偿申请人因上述违约行为所造成的一切损失，并支付下列款项：向第一申请人URBASER支付152,798,862美元；向第二申请人CABB支付163,619,810美元；支付上述款项的利息，按15%的复利从2013年11月15日起计算至实际付款之日。

（3）裁定被申请人作出公正适当的为弥补对申请人造成的损害所需要的其他赔偿。

（4）根据全额赔偿原则（under the concept of full compensation），裁定被申请人承担仲裁程序的费用，包括支付给ICSID的费用，仲裁庭所产生的费用，所有法律费用，专家费用，以及申请人在本程序中所产生的任何其他开支。

（5）申请人重申其在2001年1月27日的记要书中所述的请求，保留该记要书所列的损害赔偿款及利息金额，以作为替代选择。

（6）关于被申请人的反诉，申请人请求仲裁庭予以全部驳回，并根据全额赔偿原则裁定被申请人支付由此产生的一切费用。

2.被申请人的答辩意见

被申请人请求仲裁庭：

（1）驳回申请人的所有权利请求；

（2）支持被申请人的反诉并判给其损害赔偿款以及裁决前后的利息，利息自对被申请人造成损害之时起计算至实际付款之时止；

（3）判给仲裁庭认为公平的任何其他补偿；

（4）申请人支付仲裁程序所产生的一切费用和支出。

（五）仲裁庭结论

1. 确认ICSID具有管辖权，仲裁庭有权审理申请人的权利请求及被申请人的反诉。

2. 裁定被申请人违反了1991年10月3日《阿—西BIT》第4（1）条，因其就2003至2005年的《特许权合同》的重新谈判，未能为申请人提供公平公正待遇；驳回申请人关于裁定被申请人违反《阿—西BIT》的其他权利请求；驳回申请人提出的损害赔偿的权利请求。

3. 驳回被申请人关于获得饮用水和卫生设施的人权的反诉。

4. 裁定阿根廷向申请人支付与管辖权审理阶段相关的法律费用，金额为400，000美元，以及申请人在管辖权审理阶段支付给ICSID的费用的预付款份额，金额为647，000万美元，以及自裁决作出之日起60天起算的每年3%的利息，裁定管辖权审理阶段之后ICSID所产生的费用应当由申请人和被申请人均摊。

主要法律争议

二

（一）对申请人权利请求的管辖权

被申请人对仲裁庭的管辖权提出三项异议，仲裁庭依次对这三项异议进行审理。

1.第一项异议：申请人不满足《阿—西BIT》第1010条所规定的要求。

被申请人认为，《阿—西BIT》第1010（2）和（3）条关于一个缔约国与另一个缔约国,投资者之间的争端应首先提交给东道国当地法院的规定没有得到遵守；申请人承认争端并未提交给当地法院审理。被申请人认为该管辖权要求不能通过《阿—西BIT》第10（2）条的最惠国待遇条款进行规避。

《阿—西BIT》第10（1）条规定东道国和投资者应当尽可能友好解决争端。随后，第10（2）和（3）条规定争端应先提交东道国当地法院：“2. 如果第1款所指的争端不能在一方当事人提出争端之日起六个月内解决，经任何一方当事人请求，争端应当提交给在其领土内进行投资的缔约国有管辖权的法院解决。3. 在下列任何一种情况下，争端可以提交给国际仲裁庭：（a）应争端任何一方当事人的请求，在本条第2款所规定的司法程序开始后18个月仍未就实体问题作出裁定时，或此种裁定已经作出，但当事人之间仍有争议时；（b）争端双方当事人均同意时。”

仲裁庭在分析被申请人的国内诉讼程序后认为，虽然《阿—西BIT》第10（2）和（3）条要求争端首先应当提交给东道国的当地法院审理并期待该法院在18个月内就实体问题作出裁定，但是被申请人并未提供此种满足《阿—西BIT》第10（2）和（3）条最低限度要求的（东道国与投资者之间的）国内法院诉讼程序。具体而言，首先，在最高法院的直接诉讼无法适用。在阿根廷，根据《宪法》第117条，只有省才可以参与诉讼程序，在最高法院的直接诉讼不能涉及国家，而东道国的参与正是《阿—西BIT》第10（2）条所要求的。其次，仲裁庭认为，关于在有管辖权的地方法院提起普通诉讼，当地法院能够在18个月内对实体问题作出裁定存在不确定性，特别是在有上诉程序的情况下。即使在18个月内作出裁定，东道国国内法院所作裁定对仲裁庭也不具有既判力（res judicata effect）。再次，仲裁庭根据现有证据判断是否存在能够解决本案争端的东道国国内法院。出具意见的专家和被申请人均承认，在阿根廷从未有过投资者根据《阿—西BIT》向当地法院提出权利请求的案例。因此，关于将争端提交当地法院的争论变成理论性的争论。

因此仲裁庭认为，不存在任何替代性救济能够使投资者在东道国国内法院提起诉讼。在东道国法院对投资者与东道国之间争端的实体问题作出裁定的时间将远超过18个月。这样不能达到合理期望目标的诉讼是无用的且对投资者不公平。因此，申请人无须根据《阿—西BIT》第10（2）和（3）条的规定提起普通诉讼。阿根廷国内法进一步支持了这一结论，根据被申请人的立场，无论如何，申请人在阿根廷国内法院没有出庭资格（lack jus standi），因为申请人所要求的权利只属于AGBA，而不属于作为股东的申请人。

根据以上结论，仲裁庭认为没有必要审议最惠国条款在本案中是否适用。如仲裁庭所认定，申请人无需遵守18个月期限的规则，故最惠国条款是否适用的问题没有实际意义。

2.第二项异议：申请人缺乏提出涉案权利请求的法律权利

被申请人请求仲裁庭驳回申请人的权利请求，因为一般国际法、《阿—西BIT》、《ICSID公约》，以及阿根廷法律均未规定间接或派生的股东诉讼（indirect or derivative shareholder actions）。URBASER 和 CABB均为AGBA的股东，其各自的投资仅限于AGBA的股权。因此，被申请人认为申请人的权利请求仅限于保护这些股权所产生的权利。申请人行使的权利源自《特许经营合同》，该权利不属于申请人，而属于AGBA。

仲裁庭指出，《阿—西BIT》第1（2）条明确规定投资包括（例如）“股权和其他形式的公司参股”。缔约国未将该规定的范围限制为外国投资者在东道国注册成立的公司中持有100%股权或控股。该条明确指出，任何有关具体项目的列举式定义只是为了方便理解，而非穷尽定义。虽然该条未明确将“间接权益”列为投资，但显然也未将其排除在该定义之外。在列举投资之前，该条使用了“但不限于（but not exclusively）”这样的措辞，表明其所含投资的范围包括“间接投资”。ICSID的许多其他裁定和裁决都考虑了此类异议并予以驳回。

仲裁庭认为，申请人是AGBA的股东，其投资属于《阿—西BIT》的范围，相同的推理适用于URBASER通过其在阿根廷设立的全资子公司Urbaser Argentina S.A.所持有的AGBA的1.0687%的股权。 由于涉案投资属于《阿—西BIT》的范围，因此仲裁庭驳回了被申请人的第二项异议。仲裁庭强调，其审理范围仅限于申请人根据《阿—西BIT》就其以股权形式投资AGBA所遭受损失而提出的权利请求，仲裁庭对AGBA的任何权利请求，因AGBA所遭受损害而引起的任何权利请求，或基于AGBA其他股东所遭受损害的任何权利请求均无管辖权。

3.第三项异议：涉案投资不受《阿—西BIT》保护

（1）URBASER收购Dycasa对AGBA的股权

关于URBASER收购Dycasa对AGBA的股权，仲裁庭根据与股权转让有关的实际处理情况认为，被申请人提出的权利滥用或欺诈的异议不能获得支持。在2001和2002年进行的关于Dycasa所持有的非流通股（在6年内转让非流通股须获得授权）的转让是透明的，AGBA和当局均知晓且从未以欺诈或类似理由提出异议。授予机构有权根据《特许经营合同》第14.1.3（o）条以转让股权未获得授权为由终止合同，但它并未这样做。由此可知，特许权授予机构的不作为是合理的，因为不存在此种终止合同的理由，故没有理由怀疑AGBA的股东可能存在欺诈行为。仲裁庭因此认为，URBASER合法地收购了Dycasa对AGBA的股权。在最初转让非流通股时也不存在非法行为，因为此次转让直到2006年3月才生效，非流通股在6年内转让才需获得批准，而此时需获得批准的6年期限已经届满。

（2）CABB与第三方签订协议获取融资

关于CABB与第三方签订协议获取融资的行为，仲裁庭对CABB与URBASER（作为资金参与方）所签订的一份协议进行审查后发现，协议中所作约定主要与财务出资有关，还包括按同样比例分担损失的约定。但是，这份协议未包含任何关于全部或部分转让AGBA股权的规定。因此，协议无法支持被申请人的如下论点，即CABB的所有权利和义务已通过协议转让给第三方，股权实际掌握在“其他公司”手中，从而违反《特许经营合同》。

（3）作为公共实体的CABB未获得西班牙王国的批准

被申请人根据《ICSID公约》第25（3）条认为，CABB作为一个公共实体（在Bizkaia地区提供公共服务）同意ICSID的管辖权必须事先得到西班牙王国批准。仲裁庭认为，从阿根廷法律的角度来看，没有任何理由认为CABB在其成员市政区之外以某种方式从事“越权”和非法的活动。CABB的行为能力在阿根廷境内得到充分承认并且有效。仲裁庭还认为，即使CABB在成立之初的活动可能全部集中于向其成员城市提供服务，但法律上并不禁止CABB在其成员市政区范围之外开展活动。

被申请人的异议是基于对“某一缔约国的组成部分或机构”的字面解读，认为此类“组成部分或机构”不区分是属于东道国还是属于投资者母国。但是，该条款还规定它适用于组成部分或实体的“同意”。同意ICSID管辖权的基本规则是《ICSID公约》第25（1）条，其中所规定的“某一缔约国的组成部分或机构”只涉及东道国。该规则对于投资者母国未使用这些术语，而仅指“国民”。将这两项规定结合起来解读可以看出，第25（3）条规定的批准要求只涉及作为东道国参与ICSID仲裁的缔约国的组成部分和实体。需要此种批准是因为有关的组成部分或机构将成为另一方当事人或取代其所属缔约国，而对于投资者没有类似的要求。因此，仲裁庭认为，《ICSID公约》第25（3）条规定的事先批准的要求不适用于CABB。

综上所述，仲裁庭驳回被申请人的管辖权异议，确认其对申请人的权利请求具有管辖权。

（二）仲裁庭对申请人权利请求的实体裁定

1996年，Buenos Aires省开始将提供饮用水和污水服务私有化，并为此于1996年7月17日颁布第11820号法律，该法律于1999年4月21日经12292号法律进行修订。该法律分为两个部分：附录1是《关于提供饮用水和污水公共服务的监管框架》（以下简称《监管框架》）；附录2是《关于省级管辖下卫生服务特许经营的专用条件》。为对特许经营合同进行控制和监管，该法设立了一个新的实体，即Buenos Aires省供水和卫生监管局（Buenos Aires Water and Sanitation Agency，以下简称ORBAS），将特许经营的授权机构和控制监管机构区分开来。ORBAS之后与水务机构（Water Authority）合并成一个新实体——Buenos Aires省水监管机构ORAB。

《监管框架》第4-I和5-I条规定了Buenos Aires省供水和卫生服务的管理和质量的总体目标。《监管框架》第2-II条规定了服务优化和扩展方案（以下简称POES），特许经营者须达到POES所设定的数量和质量目标，作为《特许经营合同》和ORBAS所批准计划的一部分。

根据第11820号法律第30-II条，《特许经营合同》必须设定适用于服务的价目表。对价目表的常规审查每五年进行一次，并从第二个五年期限开始以此为基础确定POES所规定的目标或资本支出是否发生变化。常规审查外还有特别审查。服务的安排由POES的总指引予以规范并在《特许经营合同》中作进一步细化，该事项将作为特许权的一项重要指标进行进一步分析。根据第11820号法律第38-II条，特许经营合同必须以5年为单位提供整个特许经营期的POES（即分为若干个五年计划）。

1. 关于违反《监管框架》的指控

仲裁庭指出，申请人指控被申请人违反《监管框架》，但申请人关于违反监管框架的指控在很多情况下并未指明如何与违反《阿—西BIT》联系起来。虽然申请人并未把某些事实性指控作为权利请求提出，但是，申请人在仲裁庭提出的所有权利请求完全是基于合同的争端。仲裁庭在审查《阿—西BIT》是否被违反时将在下文中对所涉事项展开分析。

2.公平公正待遇

仲裁庭认为，关于公平公正待遇的权利请求必须首先适用国际法，不仅应适用《阿—西BIT》，也应适用一般国际法。其次，根据《阿—西BIT》第10（5）条，仲裁庭还必须适用阿根廷的法律。仲裁庭认为《阿—西BIT》、阿根廷法和一般国际法必须共同和谐地适用。

关于公平公正待遇的标准，首先，仲裁庭剔除（carve out）了那些超出公平公正待遇标准的理解，以及那些主流意见和判例法之外的极端立场。第二，仲裁庭摒弃使用没有传达出公平公正待遇标准某一含义的表述和概念。第三，仲裁庭认为公平公正待遇标准必须客观，而不是基于仲裁员的个人意见或一方当事人的主观期望。因此，该标准必须是当事人和仲裁庭可以依赖的具有规范性质的法律来源。第四，当考虑到投资者方面的某种期望必须受到公正和公平待遇标准的保护时，这种期待不能被视为具有单一的含义。第五，公平公正待遇标准包括整个法律、社会和经济框架，东道国的承诺和投资者的期待并非仅与投资者在合同项下的权利有关。公平公正待遇标准并不完全聚焦于法律利益和期望，它包括东道国社会和经济的实际环境，这也是投资者在做商业决策时必须承认的期望的一部分。最后，仲裁庭考虑了投资者的哪些期待受公平公正待遇的保护。

仲裁庭认为，对于投资者受保护的合理期待“作为或不作为”必须具有实质重要性以达到违反公平公正待遇的标准。投资者的权利和期待必须在某些重要方面受到影响。如一些纯合同性的微小争端，即使会产生不利影响，也无法达到不公平和不公正的门槛。公平公正待遇并未提供一种标准使投资者能够完全独立且不受东道国在符合公众利益情况下努力处理这类情况的影响。公平公正待遇标准要求东道国在对未预见的情况作出反应时，仍然照顾到投资者对其投资的基本期待。

东道国行事应具有一定的透明度，但并不意味着东道国行事必须在全方位公开，而是要求东道国当局营造良好的投资环境。

不公平、不公正待遇的门槛还取决于其强度或严重性，这两个因素随着对具体案件影响的持续时间不同而不同。公平公正待遇的衡量必须基于引发权利请求的东道国提供该待遇之前投资的实际而非假想状况。简言之，投资者从公平公正待遇中受到的保护不能比原来更好，也不能恢复投资者因自己的疏忽而放弃或丧失的权利或期待。

关于在合同框架遭到重大破坏后的重新谈判，仲裁庭认为，在某些情况下这种交易或处理该交易的方法可能违反公平公正待遇标准。但是在这种情况下，公平公正待遇标准应根据投资者对东道国参与谈判及其可能产生结果的合理期待来考虑。这也意味着，如果一项损害公平公正待遇标准的措施被长期适用，且在其影响超出仍然可以接受的公平公正待遇的范围之前及早取消，则可能达不到严重性标准。因此人们普遍认为，如果投资者主张谈判并在后来进行了谈判，且谈判达到了消除最初所采取措施的影响或对其予以补偿的效果，则表面上属于不公平、不公正待遇的措施可能无法再达到这一门槛。

在分析公平公正待遇的标准后，仲裁庭通过以下三个部分对影响特许经营期限的事件进行进一步审查：2002年采取的紧急措施的直接影响；对2003-2005年的特许经营进行重新谈判的尝试；以及2006年终止《特许经营合同》。

3. 紧急措施及其对特许权的影响

导致2002年初采取紧急措施的危机始于1998年中期，由于1998年8月的俄罗斯危机和1999年初的巴西货币贬值，经济衰退加深。为此被申请人先后采取了一系列措施，其中最为相关的是通过了几项与汇率兑换和比索计价有关的法令。

仲裁庭承认，以比索计价对合同项下供水的价值大约减少了三分之二，同时也承认，紧急措施对与供水网络有关的若干项目的费用产生了其他影响。但是采取紧急措施当时虽然加重了AGBA的处境，但并没有达到使得特许经营在短期或中期不可能或不可行的程度。 毫无疑问，汇率发生如此重大的突然变化对AGBA的净收入产生了重大的负面影响。事实上，AGBA仍然期待从长远形势考虑克服所面临的困难。仲裁庭从AGBA在紧急措施实施时所采取的立场得出结论认为，这些措施并没有对处于困难境地的特许权的平衡（equilibrium of the Concession）产生直接影响。这种困难境地是由于可回收性下降（drop in collectability）和缺乏资金所导致，而2001年中爆发的危机使情况进一步恶化。

紧急措施似乎的确损害了公平公正待遇的标准，然而这种评估必须始终基于具体投资的事实和情况。从本案具体事实和情况可以确定，即使没有采取紧急措施，AGBA在2004年末也无法实现其在第一个五年POES中所承诺的工作和投资目标。紧急措施虽然导致了收入严重下降和外部资金中断，但并没有阻止AGBA的股东为特许经营获取资源，以遵守AGBA在第一个五年POES下的投资承诺。

即使紧急措施可以视为违反《阿—西BIT》，仲裁庭仍有必要考虑，阿根廷的任何不当行为是否基于必要的真实紧急状态而中止（by reason of a suspension on the ground of the state of necessity）。在这点上，仲裁庭经分析认为，2002年1月被申请人颁布紧急措施时，系基于某种必要状态（a state of necessity）。

在颁布紧急措施时，Buenos Aires省颁布了几项紧急法律。其中，第1175/02号法令对新的监管框架进行详细阐述（如下文所述，该法令已经过第878/03号法令的批准并经过第13154号法律第33条确认）。其中表明，Buenos Aires省决定对此类合同（即针对AGBA的这类特许经营合同）进行实质性修改。

4. 新的监管框架和重新谈判

2003年6月9日，Buenos Aires省颁布第878/03号法令，批准了《关于该省饮用水和污水处理服务的新监管框架》（以下简称NRF）。该法令经过13154号法律第33条确认，并经2004年12月22日第3289号法令修订。申请人认为，NRF所实施的制度对特许经营者不太有利（less favorable）。

仲裁庭认为，申请人对NRF条款的异议基本上属于合同性质。另外，申请人认为不太有利的NRF的若干解决方案所产生的影响只是一种假设而非实际的影响。

仲裁庭审查后发现，NRF实际上并未直接适用于AGBA。对AGBA而言，NRF的影响仅仅是，任何即将进行的重新谈判必须以NRF为基础。申请人关于它对特许经营产生不利影响的主张只与即将就涉及AGBA的特许制度所进行的谈判有关。

AGBA参与了《特许经营合同》的重新谈判并提交了几份实质性提议，Buenos Aires省也认真考虑了AGBA的提议。但是2005年2月，在没有任何事先准备和适当提醒的情况下，谈判戛然而止，此后AGBA又提交了数次关于恢复重新谈判的请求，但Buenos Aires省保持沉默，重新谈判最终宣告失败。仲裁庭经审查发现，谈判失败的原因是Buenos Aires省要求AGBA在国家管辖下运营（本来在省级管辖下运营）。公共服务部副部长Sanguinetti先生为回复AGBA的信函于2005年8月25日签署的一份通知载明，如果不先获批在国家管辖下提供饮用水和污水处理服务，则不允许特许经营者上涨水价。因此，经过几个月的重新谈判，AGBA被告知除非其在国家管辖下进行特许经营，否则Buenos Aires省不会批准价格上涨。

仲裁庭认为，鉴于重新谈判是由被申请人所遭遇的紧急状况及其后采取的措施而引起,特许经营者为开始重新谈判已等待了一年多，所贡献的实质性提议被Buenos Aires省认真考虑，因此，特许经营者可以期待受到更尊重的对待。如果Buenos Aires省的政策转向是将AGBA所在的特许经营区由省级管辖调整成国家管辖，则应正式地明确告知AGBA。虽然AGBA提交了数次恢复谈判的请求，但Buenos Aires省一直沉默以对，直到2006年3月AGBA得知其特许权被终止。仲裁庭认为，Buenos Aires省没有理由让AGBA从2005年2月一直等到2005年年底，而未将随后采取的能够决定AGBA命运的政策（即国家管辖下运行）告知AGBA。另外，Buenos Aires省邀请AGBA为重新谈判提交提案并进行了集中讨论，但与正在谈判的特区经营无关的联邦政策导致重新谈判突然结束。Buenos Aires省必然已经提前知道该联邦政策将产生的影响，但并未适当通知AGBA。

仲裁庭基于这些情况得出结论认为，由于Buenos Aires省的行为，被申请人未能在2003年至2005年特许经营重新谈判期间向AGBA和申请人提供其可以期待获得的透明待遇。仲裁庭宣布，这违反了《阿—西BIT》规定的公平公正待遇。

仲裁庭认为，这种违反《阿—西BIT》的行为所引发的损害赔偿应根据AGBA所面临的特许经营的实际状况进行评估。在第一个五年POES结束时，AGBA的承诺显然没有实现。具体而言，AGBA未实现扩张工作和提供投资款的目标，其主要原因是AGBA及其股东没有通过自身或第三方提供足够的资金。在这种情况下，AGBA的特许经营无论如何都没有前途，只能被新的特许经营者接管。因此，特许经营的终止完全是因为AGBA及其股东未能遵守他们的承诺，而非由于Buenos Aires省在重新谈判时未遵守提供公平公正待遇的义务。

因此，仲裁庭驳回了申请人关于支付损害赔偿款的请求。

5. 终止合同

申请人认为，Buenos Aires省终止《特许经营合同》违反了《阿—西BIT》所规定的提供公平公正待遇的义务。如前所述，终止《特许经营合同》的最重要原因与AGBA未能实现第一个五年POES的扩张目标有关。这有两重解释：一方面，AGBA未能提供必要的资金以达到约定的扩张目标；另一方面，根据《特许经营合同》，这在很大程度上足以作为第1666/06号法令的依据。仲裁庭认为，鉴于对群众尤其是对儿童和其他弱势群体的健康构成威胁，AGBA未能确保符合要求的性质有些严重。对其他所有终止合同的具体理由进行进一步审议没有意义。

Buenos Aires省政府宣布终止合同本身并不意味着非法剥夺申请人的权利，从而构成违反《阿—西BIT》下被申请人义务的组成要素。宣布终止合同不属于作为整体违反此种义务的一系列事件中的其中一项措施。仲裁庭认为，在第1666/06号终止法令作出之前累积的事件，不违反公平公正待遇。

6. 征收

《阿—西BIT》第5条规定：“缔约一方当局对缔约另一方投资者在其领土的投资的国有化、征收或任何具有类似的特征或效果的其他措施，只能为了公共利益依照法律规定进行，并且在任何情况下都不应具有歧视性。采取上述措施的一方应以可自由兑换的货币，无迟延地向投资者或其受让人支付适当补偿。”

申请人认为，自2002年初下令以比索计价和固定价目表开始的一系列事件代表间接征收。仲裁庭表示，在不提供救济的情况下，这可能使特许经营者遭受重大损失。但是，这些措施并非单方面影响从《特许经营合同》中获得的收入，当局还保证对合同进行重新谈判，这意味着对超出合同可用的调整机制范围的基本合同参数进行审查。因此，紧急措施远没有“剥夺”特许经营者的权利，只是暂时减少特许经营者的收入，收入损失将通过重新谈判得到全部或部分补偿。

仲裁庭认为，在当时情况下，AGBA及其股东的收入损失不代表AGBA在网络扩张中的参与减少。虽然收入损失会导致以该收入为来源的可用资金减少，但如果AGBA的股东在没有第三方贷款的情况下提供所需资金，AGBA仍有能力继续对该网络进行所需的投资。仲裁庭认为，在2002年采取的紧急措施不代表相当于间接征收的“剥夺”投资。

仲裁庭进一步注意到， AGBA当时的处境没有得到改善，除以比索计价和固定价目之外还存在其他的独立原因。已经确定的是，AGBA不能按照第一个五年POES继续进行扩张工作，股东无法筹集本应筹集的充足资金。Buenos Aires省通过1666/06号法令宣布终止《特许经营合同》的主要原因是特许经营者未能实现第一个五年POES所约定的扩张目标，以及AGBA未能提供其所承诺提供的必要资金。该法令是基于《特许经营合同》作出，这使得任何有关征收的指控变得毫无意义。无论如何，申请人早就丧失了在特许权中的利益，1666/06号法令除宣布因特许经营者的过错而终止合同之外，没有其他意义。

因此，仲裁庭驳回申请人根据《阿—西BIT》第5条所提出的关于征收的权利请求。

7. 歧视性和不合理的措施

《阿—西BIT》第3（1）条规定：“各方应保护在其领土内由另一方投资者根据其法律所进行的投资，不得以不合理或歧视性措施阻碍该投资的管理、维护、使用、享受、扩展、销售，以及在适当情况下的清算” 申请人认为被申请人采取的歧视性措施违反了该规定。

关于歧视性措施（discriminatory measures），仲裁庭指出，申请人将被申请人给予AGBA的待遇与给予其他特许经营者的更优惠条件进行多次比较，但这样的比较总存在一些缺陷使得这些解释模糊不清或毫无意义。在多数情况下，申请人仅声称另一个特许经营者与AGBA在相同或“类似”的条件下经营，但并没有基于具体适用于该特许经营者的合同和履行承诺提供任何证明。申请人未区分特许经营者与被置于完全不同的法律、经济和金融框架下的国有企业

仲裁庭认为，索赔人基于“禁止歧视性措施”提出的主张被大量简化，导致仲裁庭无法进行确切的比较，从而无法得出申请人被歧视对待的结论。并且申请人没有提供令人信服的证据证明存在其所抱怨的的相关事实。 因此，仲裁庭不认为AGBA受到了歧视性对待。

关于不合理的措施（unjustified measures），仲裁庭反对以如下方式扩大“不合理措施”的范围，即将这个概念聚焦于“根据《阿—西BIT》和东道国当时生效的立法，上述措施是否符合投资者在投资时可能产生的预期”。《阿—西BIT》第3（1）条没有将东道国所采取措施的性质和内容与投资者的期待联系起来，即使将二者联系起来，该条也不会仅指投资者在投资时的期待，而是还包括投资者在特许经营期间产生的期待。 要知道一项措施是否“不合理”，仲裁庭必须评估该措施是否正确。申请人详细论证AGBA面临相当多的“不合理”措施，所提供的理由与申请人为支持关于ORAB违反《特许经营合同》的论点而提供的理由相同。仲裁庭审查后发现大多数理由都不成立。这些主张不能根据第3（1）条在“不合理措施”的幌子下重新提出。

仲裁庭发现申请人在“不合理措施”项下所列举的大多数理由都能在《特许经营合同》中找到适当支持，故这些理由不能被界定为第3（1）条所指的“不合理措施”。

仲裁庭驳回申请人根据《阿—西BIT》第3条所提出的权利请求。

（三）仲裁庭对被申请人反诉的裁定

1. 对被申请人反诉的管辖权

申请人对被申请人的反诉提出管辖权异议，仲裁庭注意到申请人是通过《阿—西BIT》的不对称性来论述其基本立场。申请人认为，《阿—西BIT》不允许东道国基于《阿—西BIT》行使任何权利，包括提交反诉。仲裁庭认为申请人的立场与《阿—西BIT》第10条争端解决条款的简明措辞相冲突。从《阿—西BIT》第10条可以清楚地看出，投资者或东道国都可以将与投资有关的争端提交仲裁。 鉴于双方当事人均有可能提起仲裁，故《阿—西BIT》第10条的争端解决机制确实包含反诉的假设，前提是约束这种机制的条款所规定的要求已得到满足。当双方当事人都有权提出权利请求时，一方当事人不能阻止另一方当事人提出权利请求。

在遇到此种反诉时，如果被申请人所提交的请求表面上（prima facie）基于一起与《阿—西BIT》所涵盖的投资和事实有关的争端，如果被指控的事实成立，可能违反仲裁协议范围内的权利义务，则仲裁庭必须推定其具有管辖权。仲裁庭确认，申请人在这方面的异议将在审查反诉的实体问题时予以处理。

因此，根据《ICSID公约》第25条和第46条以及《阿—西BIT》第10条的规定，仲裁庭确认其对被申请人的反诉具有管辖权。

2. 仲裁庭对阿根廷反诉的实体裁定

被申请人认为，根据《特许经营合同》和可适用的监管框架，申请人应承担投资义务，这些义务让人们善意地期待投资确实会作出并确保在所涉地区享有饮水和卫生设施的基本人权。阿根廷认为，申请人未按照承诺进行投资，违反了阿根廷法律和国际法所承认的诚信原则和有约必守的原则。这不仅影响合同条款，而且影响基本人权以及成千上万人的健康和环境，其中大多数人生活在极端贫困之中。

针对上述论点，仲裁庭首先从法律适用方面展开分析。《阿—西BIT》第10（5）条规定：“仲裁庭应当在本协定的基础上，并在适当情况下根据双方之间有效的其他条约、投资所在国的国内法，包括它的国际私法规范，以及国际法的一般原则作出裁决。” 根据有效性原则，仲裁庭认为，能够提交仲裁的争端与所提交权利请求的可能范围，并不限于直接基于适用（或解释）《阿—西BIT》的权利。另外，《阿—西BIT》第7（1）条规定：“当受本协定管辖的某一事项同时受另一项双方均为缔约国的国际协定或一般国际法管辖时，双方及其投资者应遵守更优惠的条款” 该规定表明，如果在《阿—西BIT》之外有能提供比《阿—西BIT》第7（1）条更优惠权利的国际法渊源，必要的话可以根据BIT第10条对这些更优惠的权利提出主张。

仲裁庭指出，国际法接受将企业社会责任作为衡量国际商事领域经营的公司的一项至关重要的标准。仲裁庭援引了诸多国际法渊源中关于人权的阐述，并进一步分析如下问题，即作为人权一般概念的一部分，获取用水和卫生设施的人权是否与本案有关，特别是作为投资者的申请人是否有相应的义务来落实这种权利。

仲裁庭认为，国家有义务使其管辖下的所有人享有用水的人权，但这不是投资者的义务。虽然投资者的目标与东道国相同，但是投资者的供水义务是基于特许权产生，而非基于保障人权产生。 保障用水权的义务属于国家，不能将该义务强加于任何在供水和卫生服务领域的公司。

对保障用水权的义务的基本担忧与供水有关，尽管供水网络的条件仍然很差，但这远超过了对现有网络的改造。仲裁庭认为对被申请人指控（即指控申请人未能保障人民群众的用水权）的认定必须着眼于申请人未完成的工作：关于未完成的供水网络的其他工作可能引起对侵犯这种基本人权的担忧，这种担忧存在高度不确定性且没有证据支持。

因此，仲裁庭驳回了被申请人的反诉。

简要评析

三

在本案中，申请人指控被申请人在Buenos Aires省的行为违反了《阿—西BIT》第3条（禁止采取不公正或歧视性措施的义务）、第4条（提供公平公正待遇的义务）和第5条（禁止非法和歧视性地征收外国投资的义务）。被申请人提出反诉，指控申请人违反保障群众用水的基本人权。

关于申请人的权利请求，仲裁庭认为：

（1）AGBA未遭受不公正或歧视性措施，因此，仲裁庭驳回了申请人根据《阿—西BIT》第3条提出的权利请求。

（2）被申请人在Buenos Aires省的行为，未能在2003年至2005年特许经营重新谈判期间向AGBA和申请人提供其可以期待获得的透明待遇。该行为违反了《阿—西BIT》第4条所规定的提供公平公正待遇的义务。但是，由于特许经营权的终止完全是因为AGBA及其股东未能遵守其关于扩张工作和提供足够资金的承诺，而非由于Buenos Aires省在重新谈判时未履行提供公平公正待遇的义务。因此，仲裁庭驳回了申请人关于支付损害赔偿款的请求。

（3）Buenos Aires省终止《特许经营合同》的主要原因是AGBA未能实现第一个五年POES所约定的扩张目标且未能提供所承诺的必要资金。Buenos Aires省基于《特许经营合同》终止该合同，这使得任何有关征收的指控变得毫无意义。另外，由于申请人早已丧失了在特许权中的利益，当时被“剥夺”的实体实际上是一个空壳。因此，仲裁庭驳回了申请人根据《阿—西BIT》第5条提出的权利请求。

关于被申请人的反诉，仲裁庭认为，保障人民群众用水的基本人权的义务属于国家，不能将该义务强加于任何在供水和卫生服务领域的公司。因此，仲裁庭驳回了被申请人的反诉。

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