投资仲裁案例课题成果选登（一百三十七）| 厄瓜多尔电力公司诉厄瓜多尔共和国仲裁案

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。

本案编者：时界，中国政法大学国际法学院国际法专业硕士研究生，电子信箱：1901300941@cupl.edu.cn。（武汉大学国际法所博士生毕航协助校对）

书面评析报告全文

案件事实

一

（一）投资事实

厄瓜多尔电力公司（Empresa Eléctrica del Ecuador，Inc.）于1925年在美国缅因州注册成立（以下简称“申请人”），自成立以来始终根据该州法律经营存续。成立同年，申请人在厄瓜多尔共和国（以下简称“厄瓜多尔”或“被申请人”）开设了分公司，签署了瓜亚基尔电力生产、输电和配电的特许合同，合同期限为60年。1985年合同期限到期，特许权终止，但在随后的几年里，申请人继续根据临时许可证供电。

1993年1月，厄瓜多尔国民Fernando Aspiazu Seminario先生（以下简称“Aspiazu先生”）告知厄瓜多尔国家总统，他已获得申请人的控股权和所有权，并表示有意尽快发起“瓜亚基尔市电力供应特许权续期的谈判”。Aspiazu先生对申请人的控制权是通过在巴哈马注册成立的东北电力和能源公司（以下简称“NEPEC”）行使的，申请人所有股份被NEPEC持有。Aspiazu先生还是厄瓜多尔银行Progreso S.A.（以下简称“Progreso银行”）的所有者。1999年，Progreso银行被国家存款担保机构（AGD）接管并在其控制下进入重组程序，AGD按法律要求执行Progreso银行向客户全额退还存款事宜。为偿还Progreso银行存款人存款和对AGD的债务，Aspiazu先生和他妻子在巴哈马设立了信托机构the Progreso Recapitalization Trust（以下简称“PRT I”），他将其在NEPEC的所有权益转让给PRT I。设立人Aspiazu先生和夫人在信托第1条规定中保留了权利，即有权在受托人获得授权进行的交易中指示受托人。此外，设立人在第9条保留撤销信托的权利，在这一情况下构成信托的部分财产将转让给设立人。2000年2月15日， Aspiazu先生和夫人行使了PRT I中明确规定的撤销权，撤销了PRT I，并授权Heberling先生，以PRT I的继任受托人和新信托的受托人的身份，创建了新信托。PRT I的财产，即第8号股份证书，代表申请人的唯一股东NEPEC的10股股份，已转让给新的信托公司Progreso Depositors Trust（以下简称“PDT”），而PDT是有效且不可撤销的信托，期限为6年。2003年5月30日，Aspiazu先生和夫人通过一份未经公证的声明和契约，再次创建了一个新的信托Progreso Returnation trust（以下简称“PRT II”）。Lluco先生为PRT II的受托人，并声称PRT II是NEPEC所有股份的唯一所有人。

（二）被诉行为

自1925年以来，申请人在瓜亚基尔市拥有电力供应特许权。2000年3月23日，根据厄瓜多尔政府机关国家电力委员会（以下简称“CONELEC”）发布的第0034/00号决议，申请人的资产被征收。应CONELEC的要求，各银行应于2000年5月18日通过信函将申请人名下在厄瓜多尔和其他相关国外机构的银行存款及登记账户转交CONELEC管理。2000年5月21日，申请人的办公室被军警联合行动接管。2003年8月8日，厄瓜多尔总统签署的第712号行政法令设立了瓜亚基尔临时电力公司（以下简称“CATEG”）。根据该法令，CATEG可以使用受公共服务约束的资产、固定设施和其他资源，其中包括申请人的资产。

（三）程序时间轴

2004年12月13日，申请人向ICSID正式提交仲裁请求。

2005年4月18日，被申请人通过其司法部请求ICSID秘书长拒绝登记仲裁申请。

2005年5月26日，ICSID秘书长登记了这一请求。

2006年2月28日，仲裁庭组成。

2006年6月5日，仲裁庭通过电话会议第一次开庭。各方确认仲裁庭的组成是适当且被认可的，并就书面答辩的数量、顺序和提交时限等程序性事项达成一致。

2006年11月3日，ICSID向仲裁庭和被申请人分发了申请人的意见书打印件。

2007年4月2日，被申请人在信中对ICSID的管辖权和仲裁庭的权限提出了正式异议。

2007年4月23日，仲裁庭发布了第1号程序令，请当事方协商确定就管辖权问题提交书面意见的时间表。

2007年5月10日，当事方将确定后的管辖权书面意见提交时间表告知仲裁庭。

2007年7月2日，被申请人提交了一份意见书，支持其对ICSID管辖权和仲裁权限的异议。

2007年8月28日，申请人提交了一份答辩意见书，以回应被申请人对管辖权的异议。

2007年9月28日，被申请人提交了一份关于管辖权的回复。

2007年11月1日，申请人就被申请人对ICSID管辖权和仲裁庭管辖权提出异议的回复提出二次答辩意见书。

2008年2月29日，庭审在世界银行华盛顿特区办事处的ICSID所在地举行。

2008年3月12日，仲裁庭在信中要求双方提交庭后简报，以填补仲裁庭在信中指明的某些信息空白，以及双方认为相关的其他事项。

2008年4月14日和15日，申请人和被申请人分别提交了庭后意见。

2009年6月2日，最终裁决发布。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

2003年8月8日，厄瓜多尔总统签署的第712号行政法令设立了瓜亚基尔临时电力公司（以下简称“CATEG”）。根据该法令，CATEG“应负责管理瓜亚基尔特许区内的电力分配和营销服务以及发电活动……基于这一目的，其可以使用受公共服务约束的资产、固定设施和其他资源，因为这是实现其目标所必需的，为了不违反其承认的支持所有权人的义务，使用所有权人的资产应当予以付款。”这一行政法令试图通过援引“承认”“对使用其资产”付款的“义务”来制造合法性的表象，违反了《厄瓜多尔—美国双边投资协定》（以下简称“《厄—美BIT》”）第3条第1款关于征收补偿的规定。申请人请求针对上述行为予以补偿。

2.被申请人的反对意见

（1）被申请人对上述诉求提出了管辖权异议，提出该仲裁庭对本案没有管辖权。

（2）驳回申请人的全部请求。

（五）仲裁庭结论

仲裁庭认为，被申请人提出的第一项针对ICSID管辖权和仲裁庭权限的反对意见成立，因此仲裁庭不需要对其他反对意见进行审查或作出决定。

主要法律争议

二

（一）仲裁庭管辖权争议

1. 申请人主张

ICSID有管辖权。为了在本仲裁程序中确立ICSID的管辖权，申请人援引了包括第6条争议解决条款在内的《厄—美BIT》条款。申请人主张，即使《厄—美BIT》不适用，申请人也有权根据由CONELEC提出并被申请人接受的特许合同草案中的仲裁条款提起ICSID仲裁。

申请人还主张，被申请人在2006年6月5日举行的仲裁庭第一次庭审中，援引了《厄—美BIT》第1条第2款所载的一项保留，该项保留将剥夺申请人的仲裁利益，而这种保留表明被申请人承认ICSID管辖权。同时，自1925年以来申请人一直被视为一家美国公司，也表明仲裁庭具有管辖权。

2.被申请人主张

ICSID没有管辖权。

a) 申请人没有作为一个法律实体被ICSID认可，因为代表它行事的人没有被适当地证明适格。

b) 即使假定申请人在这一仲裁中有适当的代表，鉴于它的组成只有厄瓜多尔的资本，申请人试图提交仲裁庭解决的争端也不属于《解决国家与他国国民间投资争端公约》的范围；

c) 即使假定属人国籍的要求被认为已得到满足，申请人也不能援引《厄—美BIT》，因为根据《厄—美BIT》第1条第2款，它被拒绝授予该条约优惠；

d) 无论如何，被申请人没有同意将其与Lluco先生或申请人之间的争端提交给ICSID管辖。

3.仲裁庭的裁定

首先，仲裁庭认为，在这一仲裁程序中，不能援引特许合同草案作为ICSID管辖权的理由。从法律上讲，特许合同草案并不存在，该文件只是一个简单粗糙的草稿，仅是协议的基础，仍需要双方当事人表示明确合意，以便在双方共同商定的最终特许权合同中产生相互的权利和义务。此外，该合同从未按照厄瓜多尔法律规定的正式手续执行。鉴于特许合同被视为正式合同，合同必须以公证书（escritura pública）的形式执行才具有法律效力。由于上述原因，援引特许合同草案作为管辖权来源的做法显然不被认可。

其次，仲裁庭认为申请人的其他管辖权论证也不被接受，因为它们没有法律基础。被申请人借助《维也纳条约法公约》（the Vienna Convention on the Law of Treaties, the VCLT）并按照其中定义的法律术语对《厄—美BIT》的条款提出保留是不准确的。被申请人所做的是援引《厄—美BIT》中的利益拒绝条款，根据该条款，美国和厄瓜多尔保留“拒绝给予任何公司从条约受益的权利”，“如果该另一方国家的公司为任何第三国国民所控制且该公司在另一方的领土内没有实质性商业活动，或者该被第三方国民控制的公司同拒绝给予优惠的国家没有保持正常的经济关系”（《厄—美BIT》第1条第2款）。由于申请人是“另一方国家的公司”，如果该公司在美国没有实质性商业活动，厄瓜多尔有权拒绝给予它《厄—美BIT》的优惠。仲裁庭认为，被申请人在对管辖权提出异议时宣布了对申请人拒绝给予优惠。如果仲裁庭同意审理本案实体部分，这时才应该审查剥夺优惠的实质性要求，即确定申请人是否在美国境内有实质性商业活动。

第三，仲裁庭认为，如果被申请人对ICSID管辖权提出的四项异议中的第一项具有充分理由，其余三项异议将不再需要仲裁庭审查。作出这一决定是考虑到程序的效率原因，以及一个合乎逻辑的结论，即如果有证据表明申请人的代表缺少有效的法律资格，这一事实必然会对仲裁程序继续进行造成障碍。事实上，第一个反对意见是有两部分的。第一个问题涉及申请人能否证明信托Progreso Repatriation Trust（以下简称“PRT II”）是Aspiazu先生和夫人于先前设立的信托PRT I的合法替代者和继承人，而Lluco先生是该信托的唯一受托人，因此 PRT II是否申请人资产的所有者并能代表该公司。但即使这一点得到充分证明，申请人也必须同时确定PRT II注册文件中规定的条款是否包括向ICSID提起仲裁的法律资格。如果申请人无法证明PRT II根据规定合法地取代了先前的信托PRT I，也就无法证明Lluco先生代表申请人行事的法律资格，则仲裁庭无需审查第一项异议的第二部分。即便申请人成功证明PRT II合法地取代了先前信托，成为先前信托的公认继承人， Lluco先生有能力代表申请人，然而如果PRT II的条款不包括向ICSID提交和进行仲裁程序的全权委托书，被申请人对ICSID管辖权提出的异议仍然存在。仲裁庭认可先前信托PDT的存在和有效性，其不可撤销性不能通过试图建立另一个后续信托而消除。基于仲裁庭所掌握的证据，PRT II的有效性已被正式否定。根据上述情况、双方当事人的陈述和法律，仲裁庭得出结论认为，PRT II无权代表厄瓜多尔电力公司提交ICSID仲裁。换句话说，仲裁庭认为Lluco先生不具备提起仲裁程序所需的法律资格。

综上，仲裁庭认为，被申请人提出的第一项针对ICSID管辖权和仲裁庭权限的反对意见是适当的。因此，仲裁庭不需要对其他反对意见进行审查或作出决定。

简要评析

三

本案仲裁庭主要对管辖权进行了分析。申请人对于管辖权进行了三步论证，第一，其认为《厄—美BIT》赋予了仲裁庭管辖权；第二，即便《厄—美BIT》不适用，申请人接受的特许合同草案中仲裁条款也可以赋予仲裁庭管辖权；第三，被申请人在第一次开庭时援引了《厄—美BIT》第1条第2款所载的一项保留，是其承认仲裁庭管辖权的表现。

仲裁庭对于申请人的论点进行了整合并予以分析。仲裁庭首先从特许合同草案入手，表明了对合同双方合意的重视，认为双方并未达成最终合意，因而草案本身并不具有约束力。况且，该合同草案从未按照被申请人法律规定的正式手续执行，即以公证书（escritura pública）的形式执行，更显示其不具有法律效力。至于《厄—美BIT》，仲裁庭认为，被申请人在对管辖权提出异议时宣布了拒绝给予申请人《厄—美BIT》优惠，这一时机是恰当的，并不表明承认了仲裁庭的管辖权。而申请人是否在美国境内有实质性的商业活动，其属于本案实体争议审查的部分。至于被申请人对ICSID管辖权提出的四项异议，仲裁庭基于程序的效率和逻辑认为，只要第一项异议理由充分，那么将不再需要审查后续三项异议。通过对三个信托的梳理，仲裁庭认为鉴于先前信托PDT的存在和有效性，其不可撤销性不能通过试图建立另一个后续信托而消除，因而根据其所掌握的证据，否定了PRT II的有效性。Lluco先生作为PRT II的受托人，不具备提起仲裁程序所需的法律资格。基于上述论证，仲裁庭选择支持了被申请人的主张，认可其对本案不具备管辖权。

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