跨境并购谈判如何规避多重风险？

中国企业参与海外并购时，由于文化、行业结构、企业管理等事项的差异，所面临的挑战要比在国内更大、更复杂。跨境并购过程中风险重重，如何通过谈判减少海外投资风险，是企业的必修课。在日前举办的“一带一路”背景下的跨境主题系列研讨会上，金诚同达律师事务所高级合伙人邬国华表示，跨境并购风险不容小视。

2018年ODI相关数据显示，我国企业主要投资国家为新加坡、老挝、越南、印度尼西亚、巴基斯坦、马来西亚、俄罗斯、東埔寨、泰国和阿联酋等“一带一路”沿线国家，争议纠纷也呈现多方主体、多个交易、多个交易协议、多个适用法域、多个争议解决途径等特点。

面对如此复杂的海外投资状况，邬国华认为，企业在进行海外并购前要明确以下争议解决条款核心注意事项。仲裁首辖还是法院管辖？最多涉及几方主体？哪方更有可能当原告，哪方更有可能当被告？更可能发生何种纠纷，不付款或是不履行？交易对方拥有何种资产（金钱或是其他类型的资产），分别位于何处？交易是否涉及知识产权，所有者是谁？同时，关注多个交易协议之间的争议解决条款和适用法律条款约定是否一致，尽可能避免出现冲突或不一致的情况。

做好争议解决预案后，进入到价格谈判阶段。根据2010年美国律师协会的调研，有82%的并购交易中交易文件包含交割后价格调整机制，其中最常见的是净运资本调整条款。买方在收购目标公司后，需要一些基本的资金来保证交割后对公司的持续经营。因此，买卖双方通常会在交易文件中设定一个交割后的净营运资本金额来保证买方对公司的持续经营。根据该条款调整数额相当于交割后目标公司的实际净营运资本金额与交易文件中约定的净运资本金额的差额。买卖双方可以根据目标公司的审计报告中的净营运资本金额与交易文件中约定的净营运资本金额的差额来调整交易价格。邬国华强调，企业应结合争议纠纷解决方案，关注净营运资本的调整是双向的还是单向的，适用的会计准则、财务报告准则等。

对赌机制是海外并购过程中常见的交割后价格调整机制。“根据2013年美国律师协会发布的一项调研，在2012年的非上市公司并购交易中，有25%的交易包含了对赌条款。”邬国华解释说，这类附条件的交易价格调整机制，是否调整取决于目标公司能否在交割后达到某个目标。（如，目标公司达到某项财务指标或某项核心产品获得政府批准）。值得注意的是，在并购交易中，买卖双方对目标公司的估值以及未来的发展通常有不同看法。特别是在目标公司较为年轻或未来经管情况存在较大不确定性时。且有关该条款通常会涉及财务、审计、会计方面的问题，有很强的专业性。当目标公司没有达到约定目标时，卖方可能针对买方履行对赌条款要求提出抗辩，即买方可能在交割后的经营行为中违反诚实信用原则，故意使目标公司没有达到约定事项。

在标准的并购交易中，买方会要求卖方在交易文件中做出大量关于目标公司的陈述与保证，包括财务状况、资产状况、运行状况、劳动状况、知识产权、重大合同、环保状况、关联交易等。“核心的陈述与保证条款包括公司的组织形式和存续状态（公司是合法有效存续、正常经营的），取得所有合法授权（交易是有执行力、约束力的）、无冲突（交易与法律法规、公司组织文件无冲突，与第三方签署的协议无冲突），取得所有批准（交易取得所有公司内部批准、外部批准、政府审批）；关于资产状况的陈述与保证包括财产权益负担状况、争议解决情况、劳动关系、员工福利待遇、经营状况、财务状况、所有签署的合同、保险、合规情况、环境问题、知识产权、税务、关联交易等。”邬国华说。

在并购交易实际履行过程中，如一方违约，则另一方可能会要求违约方实际履行一些事项。邬国华认为，此时，企业应关注约定的法院或仲裁庭是否有权做出实际履行裁决以及法院或仲裁庭作出实际履行裁决的考量因素。

如果违反协议，如何利用金钱赔偿原则进行救济？“一般来说，适用复原原则，即尽量用金钱来令受害方回到一个协议被履行的地位。违约行为的受害方需要去满足“要不是”的因果关系。即“要不是”被告的违约，原告就不会蒙受这一损失。”邬国华表示，双方在处理赔偿时，应就谁赔偿、谁被赔偿，签字方及所有股东、代理人，损害赔偿的范围，特殊损害赔偿，条款有效期限等事项达成合意。

来源：中国贸促会网站