疫情导致我面临的国际投资仲裁风险加大

从历史角度来看，每一次重大的社会动荡和经济危机都可能带来大量纠纷。疫情的广泛传播及其巨大破坏力，给各国人民带来了不可估量的损失，多方寻求救济成为必然。这其中包含国内法院层面的起诉行为以及国际层面的救济手段，尤其是近年来使用率急剧上升同时也饱受争议的投资仲裁，可能被外国投资者用于对我国进行疫情相关索赔，不得不防。

一、从国际实践看，国际投资仲裁制度设计对东道国尤其是发展中国家甚为不友好。一是国际投资仲裁制度自成体系，国家豁免的安全阀效果大打折扣。国际投资仲裁机制下仲裁裁决的承认与执行，主要通过《华盛顿公约》机制执行。实践中，为避免世界银行可能的惩罚，绝大多数败诉国均主动履行ICSID裁决义务。可以说，国际投资仲裁机制是专为外国投资者挑战东道国政府而设计，国家豁免的制约效果要大打折扣。二是源于制度设计初衷，投资仲裁庭通常偏向弱势一方的投资者，相对忽视东道国公共利益。投资仲裁的这一弊端已经被国际社会所普遍承认，虽然晚近以来的投资条约改革开始注重投资者保护与东道国公共利益的平衡，但成效并不显著。因此，在潜在的因疫情措施引发的投资仲裁案中，仲裁庭仍有可能仅考虑东道国的投资保护义务和赔偿责任。三是投资仲裁长期把持于西方法律精英手中。投资仲裁具有高度的技术性和复杂性，导致仲裁员群体形成异常封闭的西方法律精英圈子，少数仲裁员垄断投资仲裁案件市场，已成为投资仲裁的常态。这种由西方仲裁员垄断把持的格局，呈现出对投资者保护的明显偏好，对我国极为不利。四是第三方资助发展助长了投资仲裁领域的滥诉现象。投资仲裁案件标的额动辄上百万美元，投资者的投资仲裁请求迅速成为第三方风险基金的投资产品和逐利工具。风险基金的介入，使得投资者的投资仲裁请求开始“商品化”、“产业化”，也导致投资仲裁机制偏离其创设初衷，滥诉不断，沦

为外国投资者挑战主权国家的工具。

二、从国际法学界看，普遍对疫情的管控措施所可能导致的国际投资争端增长表示担忧。国际法学界、仲裁界就此发表多篇研究文章，如英国外交政策智库亨利·杰克逊学会《新冠疫情索赔报告》、剑桥大学研究员弗莱德莉卡·帕《新冠疫情和投资条约诉求》、埃及司法部官员阿默德·巴克里《新冠疫情：发展中国家的背景和对外国投资的影响》等。文章均指出多双边投资条约和国际惯例规定的东道国对外国投资者负有的多项投资保护义务，成为投资者索赔的有力

法律基础；进而提醒东道国审慎做出以下紧急防疫措施：出于防疫考虑迫使外商投资者停业、针对货物或财产实施征收或国有化、以公共卫生为借口打压外国投资者、无正当理由歧视外资行为、防疫措施不当加剧危机并因此导致投资损失扩大、限制国家内部的流动、限制国家间的流动以及取消超过指定人数的大型活动等；最后建议东道国可借助条约例外或习惯国际法进行抗辩。但需要指出的是，早期的投资条约大多缺少这类例外条款，而习惯国际法提供的排除不法行为的情形又较难被仲裁庭认定成立。

三、从当前我应对看，需要把工作做实做细，尤其是以法治思维做好工作提前量。一是宜全面掌握疫情对外商投资企业的影响情况，及时摸排并努力消除可能存在的潜在隐患。各级商务主管及其他相关部门应积极通过问卷调查、实地考察、座谈会等方式，清理排查正在执行的投资合同，深入了解企业遇到的经营困难和政策需求，出台有针对性措施，加大政策执行力度，紧密对接、精准服务，化解潜在纠纷，帮助企业渡过难关。尤应以《外商投资法》及其实施条例在2020年1月1日生效为契机，加强普法执法，不断优化外商投资环境，提高市场监管的透明度，积极协调解决外国投资者的合理关切，避免争端升级。二是加强疫情防控措施及相关政策法律出台前的合规性审查。全国各地因疫情而密集地采取了多种管控措施，为支持复工复产也纷纷出台了财政援助或经济刺激措施，极有可能涉嫌违反我国在投资条约体系下所承担的投资保护义务。各地出台政策优惠、税负豁免、财政援助措施前，需要开展合规性审查，尽量确保措施的正当性、合理性、必要性，应避免在本土企业和外资企业之间构成歧视，以免被诉至国际仲裁庭承担举证不力的后果。

四、从长远来看，应加强统筹谋划，建立并完善公共卫生与国家根本安全防火墙。目前，我国正在生效期104个双边投资协定，仅有17个纳入了安全例外条款，且其内容未成体系。本次疫情表明，在投资条约中引入包括公共卫生在内的各种例外条款很有必要。以2015年签署并生效的《中澳自由贸易协定》为例，这是我国少有在投资章节中纳入公共卫生例外的协定，很大程度上可以阻断公共卫生措施可能引发的投资仲裁请求。我国应切实借鉴本次全球疫情暴露出的教训，加强统筹谋划，形成投资条约例外的示范本文，用于今后的修约、订约，尽快完善公共卫生与国家根本安全防火墙。